Khách hàng: Kính thưa Luật sư Minh Khuê, Luật sư hãy giúp tôi trả lời về những quy định về ngoại lệ chung trong điều ước quốc tế về đầu tư là gì?
Cảm ơn!
Trả lời:
1. Đầu tư
Theo nghĩa thông thường, theo tác giả Nguyễn Lân, Từ điển Từ và Ngữ Việt Nam, Nxb. Thành phô' Hồ Chí Minh, 2000, tr. 594 , “đầu tư’ được hiểu là việc bỏ vốn, công sức nhằm mục đích sinh lời.
Theo Jeswald Salacuse: The Law of Investment Treaties, Oxford University Press, 2009, p.18, trong tiếng Latinh “investire” (đầu tư) có nghĩa là “cung cấp”, tức là nhà đầu tư cung cấp vốn cho doanh nghiệp thông qua hoạt động đầu tư. Hay trong tiếng Anh, theo Longman Group Ltd.: Longman Dictionary of Contemporary English, Cayfosa, Barcelona, 1999, p.175 từ “investment” (đầu tư) có nghĩa là việc bỏ tiền của cá nhân, tổ chức vào một công ty, hoạt động kinh doanh hay ngân hàng để có được lợi nhuận hoặc để tiến hành thành công một hoạt động kinh doanh.
Theo trang web www.investopedia.com (Trang điện tử về giáo dục, tài chính và đầu tư) định nghĩa khoản đầu tư là một tài sản hoặc hàng hóa được mua với hy vọng nó sẽ tạo ra thu nhập hay đánh giá cao hơn trong tương lai. Theo nghĩa kinh tế, đầu tư là việc mua sắm hàng hóa, dịch vụ được sử dụng trong tương lai để tạo ra của cải, không phải là tiêu thụ trong hiện tại. Trong tài chính, đầu tư là một tài sản tiền tệ mua với ý tưỏng rằng, các tài sản sẽ đem lại thu nhập trong tương lai hoặc đánh giá cao hơn và được bán với giá cao hơn.
2. Đầu tư nước ngoài theo quy định pháp luật Việt Nam hiện hành
Liên quan đến đầu tư nước ngoài, ở Việt Nam, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam (năm 1987), sửa đổi, bổ sung năm 1990, 1992 định nghĩa: “đầu tư nước ngoài” là “việc các tổ chức, cá nhân nước ngoài trực tiếp đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền nước ngoài hoặc bất kỳ tài sản nào được Chính phủ Việt Nam chấp thuận để hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hoặc thành lập xí nghiệp liên doanh hoặc xí nghiệp 100% vốn nước ngoài theo quy định của Luật này” (khoản 3 Điều 2).
Theo Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam (năm 1996), sửa đổi, bổ sung năm 2000 định nghĩa “đầu tư nước ngoài” là “việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền hoặc bất kỳ tài sản nào để tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này” (khoản 1 Điều 2).
=> Như vậy, việc bỏ vốn vào sản xuất, kinh doanh theo các hình thức được Luật này cho phép, thực chất chỉ là các quan hệ đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam, trong khi nhiều hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài khác như các doanh nghiệp đặt chi nhánh hay văn phòng đại diện hoặc các hoạt động đầu tư gián tiếp thì đều không được pháp luật điều chỉnh. Cho đến khi Luật Đầu tư (năm 2005) được ban hành thì phạm vi điều chỉnh mối được mở rộng thành các hoạt động đầu tư chung, gồm cả việc thực hiện đầu tư ở trong nước và của nước ngoài. Luật đã đưa ra định nghĩa “Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốh bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan” (khoản 1 Điều 3).
Đến Luật Đầu tư năm 2014, khái niệm đầu tư, đầu tư trực tiếp hay đầu tư gián tiếp nước ngoài đã không còn xuất hiện nữa mà chỉ còn duy nhất một khái niệm đó là “Đầu tư kinh doanh”.
Theo Luật đầu tư năm 2014 này, hoạt động đầu tư chính là “việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốh góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư” (khoản 5 Điều 3). Định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài trong Luật Đầu tư năm 2014 là “cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam” (khoản 14 Điều 3).
3. Khái quát về ngoại lệ chung
Trong các hiệp định đầu tư được ký kết gần đây, các bên đã đưa vào một ngoại lệ chung tương tự như ngoại lệ chung của Hiệp định chung về thương mại và thuế quan (GATT) ở Điều XX và ngoại lệ chung của Hiệp định chung về thương mại dịch vụ (GATS) ở Điều XIV. Các điều khoản này thường chia thành hai phần. Phần mở đầu đặt ra hai điều kiện về cách thức áp dụng các biện pháp ngoại lệ nhằm ngăn ngừa việc lạm dụng điều khoản ngoại lệ để vi phạm quyền của nhà đầu tư.
- Thứ nhất, biện pháp này không được là phương tiện để tạo ra sự phân biệt đối xử tùy tiện và không thể biện minh.
- Thứ hai, biện pháp không được tạo thành sự hạn chế trá hình đối với đầu tư và nhà đầu tư.
Phần sau liệt kê các lĩnh vực chính sách thuộc phạm vi của ngoại lệ chung, nêu rõ tính chất mối liên hệ giữa mục đích chính sách và biện pháp thực hiện như “cần thiết” hay “liên quan tới” hoặc “nhằm mục tiêu”.
4. Hiệp định ACIA về ngoại lệ chung trong đầu tư
Cụ thể Hiệp định ACIA, Điều 17 quy định như sau:
“1. Phụ thuộc vào việc đáp ứng yêu cầu về không áp dụng các biện pháp theo cách thức mà có thể tạo thành một sự phân biệt vô lý hoặc không thể biện minh được giữa các quốc gia thành viên hoặc các nhà đầu tư của các quốc gia thành viên trong hoàn cảnh tương tự, hoặc một sự hạn chế trá hình đối vối các nhà đầu tư và các khoản đầu tư của họ, không điều nào trong Hiệp định này được hiểu theo cách nhằm ngăn cản việc bất kỳ quốc gia thành viên nào áp dụng hoặc thực thi các biện pháp:
- Cần thiết nhằm bảo vệ các giá trị đạo đức xã hội hoặc duy trì trật tự công (theo Các quốc gia thành viên ASEAN chỉ được sử dụng ngoại lệ về trật tự công cộng khi có những đe dọa nghiêm trọng thật sự đến các lợi ích cơ bản của cộng đồng);
- Cần thiết để bảo vệ sức khỏe, cuộc sốhg của con ngưòi, động, thực vật;
- Cần thiết để bảo đảm việc tuân thủ các luật và quy định không phù hợp với các điều khoản của Hiệp định này, bao gồm cả những biện pháp liên quan đến:
- Ngăn ngừa các hành động lừa dối hoặc lừa đảo để đôì phó với tác động của vi phạm hợp đồng;
- Bảo vệ bí mật của các cá nhân liên quan đến quá trình xử lý và tuyên truyền thông tin cá nhân và bảo vệ bí mật hồ sơ và tài khoản cá nhân; và
- An toàn;
- Nhằm bảo đảm việc đặt ra và thu một cách công bằng và hữu hiệu thuế trực tiếp liên quan đến các khoản đầu tư và các nhà đầu tư (theo Liên quan đến đoạn d, ghi chú số 6 của Điều khoản số XIV trong Phụ lục 1B của Hiệp định GATS sẽ được áp dụng và là một phần của Hiệp định này);
- Đặt ra nhằm bảo vệ các tài sản quốc gia có giá trị nghệ thuật, lịch sử hoặc khảo cổ;
- Liên quan đến việc bảo tồn các tài nguyên có thể cạn kiệt của quốc gia nếu như các biện pháp đó được thi hành cùng vối các hạn chế sản xuất và tiêu dùng trong nước”.
5. Ngoại lệ chung của BIT ký giữa Nhật Bản và Mianma năm 2013
Cụ thể về ngoại lệ chung của BIT ký giữa Nhật Bản và Mianma năm 2013 nêu ở Điều 19 (1) với điểm khác biệt là bỏ mục các chính sách bảo tồn tài nguyên có thể cạn kiệt. Cụ thể, Điều này quy định như sau:
- Phụ thuộc vào yêu cầu rằng các biện pháp đó sẽ không được áp dụng bỏi một Bên ký kết theo cách thức mà sẽ tạo thành sự phân biệt vô lý hoặc không thể biện minh được chống lại, hoặc một sự hạn chế trá hình đối với các nhà đầu tư của Bên ký kết còn lại và các khoản đầu tư của họ trong khu vực của mình, không điều nào trong Hiệp định này sẽ được hiểu theo cách nhằm ngăn cản một Bên ký kết thông qua hoặc thi hành các biện pháp:
+ Cần thiết để bảo vệ con người, động thực vật hoặc sức khỏe;
+ Cần thiết nhằm bảo vệ các giá trị đạo đức xã hội hoặc duy trì trật tự công, miễn là ngoại lệ trật tự công chỉ có thể được viện dẫn khi một mốì đe dọa thực sự và đủ nghiêm trọng được đặt ra với một trong các lợi ích cơ bản của xã hội;
+ Cần thiết để bảo đảm việc tuân thủ các luật và quy định không phù hợp với các điều khoản của Hiệp định này, bao gồm những biện pháp liên quan đến:
+ Ngăn ngừa các hành động lừa dối hoặc lừa đảo để đôì phó vối tác động của vi phạm hợp đồng;
+ Bảo vệ bí mật của các cá nhân liên quan đến quá trình xử lý và tuyên truyền thông tin cá nhân và bảo vệ bí mật hồ sơ và tài khoản cá nhân; và
+ An toàn;
+ Đặt ra nhằm bảo vệ các tài sản quốc gia có giá trị nghệ thuật, lịch sử hoặc khảo cổ; hoặc
Vì nội dung của điều khoản ngoại lệ chung giống với nội dung của Điều XIV của GATS nên một cách thức quy định khác là thay vì vay mượn từ ngữ của Điều XIV thì chỉ dẫn chiếu đến Điều này và có thể thêm các biện pháp chính sách không có trong Điều này.
Ví dụ, khoản 2 và 4, Điều 1 của Chương 15, Hiệp định thành lập khu vực thương mại tự do giữa ASEAN, Ôxtrâylia và Niu Dilân nêu:
“2. Đối với Chương 8 (Thương mại trong dịch vụ), Chương 9 (Di chuyển của thể nhân) và Chương 11 (Đầu tư), Điều XIV của GATS bao gồm chú thích sẽ được bao gồm vào và sẽ tạo thành một phần của Hiệp định này, mutatis mutandis.
4. Đối với Chương 8 (Thương mại trong dịch vụ) và Chương 11 (Đầu tư), phụ thuộc vào yêu cầu rằng các biện pháp đó sẽ không được áp dụng theo cách thức mà sẽ tạo thành sự phân biệt vô lý hoặc không thể biện minh được giữa các bên trong các hoàn cảnh tương tự, hoặc một sự hạn chế trá hình đôì với thương mại trong dịch vụ hoặc đầu tư, không điều nào trong các Chương này sẽ được hiểu theo cách nhằm ngăn cản việc thông qua hoặc thi hành bởi một bên các biện pháp cần thiết nhằm bảo vệ các tài sản quốc gia hoặc các địa điểm cụ thể có giá trị lịch sử hoặc khảo cổ, hoặc cắc biện pháp cần thiết nhằm hỗ trợ nghệ thuật mang tính sáng tạo có giá trị quốc gia”.
Chưa có hội đồng trọng tài giải thích và áp dụng điều khoản ngoại lệ chung do nó mói xuất hiện trong một số hiệp định mới được ký kết và có hiệu lực một vài năm. Điều khoản mẫu, Điều XX của GATT và Điều XIV của GATS được viện dẫn trong nhiều vụ kiện trong cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế của WTO. Các hội đồng trọng tài đầu tư có thể tham khảo các phân tích của Ban hội thẩm WTO khi giải thích điều khoản ngoại lệ của hiệp định đầu tư.
Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.
Rất mong nhận được sự hợp tác!
Trân trọng./.
Luật Minh Khuê (Sưu tầm và Biên soạn).
