Câu hỏi được biên tập từ chuyên mục tư vấn luật Đấu thầu của Công ty luật Minh Khuê

>> Luật sư tư vấn pháp luật Đấu thầu, gọi:  1900.6162

Chào bạn, cảm ơn bạn đã tin tưởng và gửi câu hỏi đề nghị tư vấn luật đến Bộ phận luật sư tư vấn pháp luật của Công ty Luật Minh Khuê. Nội dung câu hỏi của bạn đã được đội ngũ luật sư của Chúng tôi nghiên cứu và tư vấn cụ thể như sau:

Cơ sở pháp lý

Luật Đấu thầu năm 2013

Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26 tháng 6 năm 2014 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu 

Nghị định số 25/2020/NĐ-CP ngày 28 tháng 2 năm 2020 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư

Luật sư tư vấn

1. Xác định tư cách hợp lệ của nhà thầu

Căn cứ theo Khoản 3, Điều 5 Luật đấu thầu năm 2013 quy định nhà thầu có tư cách hợp lệ theo quy định tại Khoản 1 và Khoản 2 Điều này được tham dự thầu với tư cách là nhà thầu độc lập hoặc nhà thầu liên danh, cụ thể như sau:

"Điều 5. Tư cách hợp lệ của nhà thầu, nhà đầu tư

1. Nhà thầu, nhà đầu tư là tổ chức có tư cách hợp lệ khi đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:

a) Có đăng ký thành lập, hoạt động do cơ quan có thẩm quyền của nước mà nhà thầu, nhà đầu tư đang hoạt động cấp;

b) Hạch toán tài chính độc lập;

c) Không đang trong quá trình giải thể; không bị kết luận đang lâm vào tình trạng phá sản hoặc nợ không có khả năng chi trả theo quy định của pháp luật;

d) Đã đăng ký trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia;

đ) Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu theo quy định tại Điều 6 của Luật này;

e) Không đang trong thời gian bị cấm tham dự thầu;

g) Có tên trong danh sách ngắn đối với trường hợp đã lựa chọn được danh sách ngắn;

h) Phải liên danh với nhà thầu trong nước hoặc sử dụng nhà thầu phụ trong nước đối với nhà thầu nước ngoài khi tham dự thầu quốc tế tại Việt Nam, trừ trường hợp nhà thầu trong nước không đủ năng lực tham gia vào bất kỳ phần công việc nào của gói thầu.

2. Nhà thầu, nhà đầu tư là cá nhân có tư cách hợp lệ khi đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:

a) Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định pháp luật của nước mà cá nhân đó là công dân;

b) Có chứng chỉ chuyên môn phù hợp theo quy định của pháp luật;

c) Đăng ký hoạt động hợp pháp theo quy định của pháp luật;

d) Không đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự;

đ) Không đang trong thời gian bị cấm tham dự thầu.

3. Nhà thầu, nhà đầu tư có tư cách hợp lệ theo quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này được tham dự thầu với tư cách độc lập hoặc liên danh; trường hợp liên danh phải có văn bản thỏa thuận giữa các thành viên, trong đó quy định rõ trách nhiệm của thành viên đứng đầu liên danh và trách nhiệm chung, trách nhiệm riêng của từng thành viên trong liên danh".

Đối với trường hợp của bạn, nếu đơn vị của bạn không có chức năng hoàn thiện công trình xây dựng trồng cây cảnh trong khu công trình thì có thể liên danh với nhà thầu đáp ứng đủ các điều kiện được quy định tại Khoản 1, 2 Điều trên có chức năng hoàn thiện hàng mục công trình xây dựng trồng cây cảnh để tham gia dự thầu hoặc sử dụng nhà thầu này làm nhà thầu phụ. Trường hợp liên danh phải có văn bản thỏa thuận giữa các thành viên, trong đó quy định rõ trách nhiệm của thành viên đứng đầu liên danh và trách nhiệm chung, trách nhiệm riêng của từng thành viên trong liên danh.

Trường hợp sử dụng nhà thầu phụ thì việc đánh giá năng lực, kinh nghiệm được thực hiện đối với nhà thầu chính, trừ trường hợp đối với nhà thầu phụ đặc biệt. 

2. Quy định về hình thức liên danh trong đấu thầu 

Đối với những trường hợp doanh nghiệp không đủ điều kiện để tham gia dự thầu thì doanh nghiệp đó có thể liên doanh với doanh nghiệp khác đủ điều kiện để thực hiện dự án. Liên danh là một hình thức hợp tác trên danh nghĩa của nhiều nhà thầu để cùng tham gia đấu thầu hoặc thực hiện một công trình xây dựng hoặc một dự án nào đó khi mà điều kiện năng lực của một nhà thầu độc lập không đủ để đáp ứng yêu cầu của chủ đầu tư hay nói cách khác là đáp ứng yêu cầu của hồ sơ mời thầu.

2.1 Về thảo thuận liên danh

Các bên khi liên danh cần có một văn bản thỏa thuận rõ ràng về các nội dung: bên nào là thành viên đứng đầu liên doanh để ký hợp đồng với chủ đầu tư; lượng công việc mỗi bên thực hiện khi thi công dự án, văn bản đó gọi là thỏa thuận kinh doanh. Thông thường, bên nào có doanh thu hay tiềm lưc kinh tế mạnh hơn sẽ đứng trên ra làm chủ liên doanh và thực hiện phần công việc nhiều hơn các thành viên khác.

2.2 Đảm bảo dự thầu cho nhà thầu liên danh

Trường hợp liên danh thì phải thực hiện biện pháp bảo đảm dự thầu theo một trong các cách sau:

- Từng thành viên trong liên danh sẽ thực hiện riêng rẽ bảo đảm dự thầu nhưng bảo đảm tổng giá trị không thấp hơn mức yêu cầu quy định tại hồ sơ mời thầu.

- Thành viên đứng đầu liên danh sẽ thực hiện bảo đảm dự thầu cho cả liên danh. Trong trường hợp này, bảo đảm dự thầu có thể bao gồm tên của liên danh hoặc tên của thành viên đứng đầu liên danh.

- Cũng cần lưu ý nếu bất kỳ thành viên nào trong liên danh vi phạm một trong các trường hợp quy định của hồ sơ mời thầu thì bảo đảm dự thầu của cả liên danh sẽ không được hoàn trả và nếu bảo đảm dự thầu của một thành viên trong liên danh được xác định là không hợp lệ thì hồ sơ dự thầu của liên danh đó sẽ không được xem xét, đánh giá tiếp.

3. Quy định của pháp luật về nhà thầu phụ 

3.1 Các tiêu chuẩn để lựa chọn nhà thầu phụ 

Để lựa chọn được một nhà thầu phụ cho phù hợp với dự án (gói thầu) mà các bên tham gia, cần dựa vào các yếu tố sau đây:

  • Nơi hoạt động lâu dài của nhà thầu phụ.
  • Các trang thiết bị, máy móc thiết bị để đảm bảo thực hiện công việc trong gói thâus một cách nhanh chóng
  • Khả năng tài chính phù hợp để thực hiện công việc.
  •  Năng lực kỹ thuật và kinh nghiệm.
  • Tần số thực hiện dự án bị lỗi hoặc không hoàn thành đúng tiến độ trước đây.
  • Vị trí hiện tại của nhà thầu phụ trong ngành, lĩnh vực tham gia.

3.2 Các quyền và nghĩa vụ của nhà thầu phụ khi tham gia gói thầu 

Các quyền và nghĩa vụ của nhà thầu phụ được quy định cụ thể trong các điều khoản trong hợp đồng thầu phụ. Cụ thể như sau:

- Thứ nhất: Khi ký hợp đồng thầu phụ, tổng thầu, nhà thầu chính hoặc nhà thầu nước ngoài phải thực hiện theo các quy định sau:

  • Chỉ được ký kết hợp đồng thầu phụ đúng với năng lực hành nghề, năng lực hoạt động của nhà thầu phụ.
  • Nhà thầu nước ngoài khi thực hiện hợp đồng xây dựng trên lãnh thổ Việt Nam với vai trò là nhà thầu chính phải sử dụng nhà thầu phụ trong nước đáp ứng được các yêu cầu của gói thầu và chỉ được ký hợp đồng thầu phụ với các nhà thầu phụ nước ngoài khi các nhà thầu phụ trong nước không đáp ứng được yêu cầu của gói thầu. Đối với các vật tư, thiết bị tạm nhập tái xuất phải được quy định cụ thể trong hợp đồng theo nguyên tắc ưu tiên sử dụng các vật tư, thiết bị trong nước đáp ứng được yêu cầu của gói thầu.
  • Đối với các nhà thầu phụ không có trong danh sách thầu phụ kèm theo hợp đồng thì phải được chủ đầu tư chấp thuận.
  • Tổng thầu, nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng, an toàn lao động, bảo vệ môi trường, sai sót của mình và các công việc do các nhà thầu phụ thực hiện.
  • Tổng thầu, nhà thầu chính không được giao lại toàn bộ công việc theo hợp đồng cho nhà thầu phụ thực hiện.

- Thứ hai: Nhà thầu phụ phải do chủ đầu tư chỉ định. Theo đó, ta nhận thấy nhà thầu phụ có các quyền lợi và nghĩa vụ cụ thể như:

  • Nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định là nhà thầu phụ được chủ đầu tư chỉ định cho nhà thầu chính hoặc tổng thầu thuê làm nhà thầu phụ để thực hiện một số phần việc chuyên ngành có yêu cầu kỹ thuật cao hoặc khi thầu chính, tổng thầu không đáp ứng được yêu cầu về an toàn, chất lượng và tiến độ thực hiện hợp đồng sau khi chủ đầu tư đã yêu cầu.
  • Đối với các hợp đồng xây dựng áp dụng nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định, thì các bên hợp đồng phải thỏa thuận cụ thể về các tình huống chủ đầu tư được chỉ định nhà thầu phụ.
  • Nhà thầu chính hoặc tổng thầu có quyền từ chối nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định nếu công việc nhà thầu chính hoặc tổng thầu, thầu phụ đang thực hiện vẫn tuân thủ đúng các thỏa thuận trong hợp đồng hoặc có đầy đủ cơ sở cho rằng nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định không đáp ứng được các yêu cầu theo hợp đồng.
  • Chủ đầu tư thanh toán trực tiếp cho nhà thầu phụ trên cơ sở đề xuất thanh toán của nhà thầu chính hoặc tổng thầu, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.
  • Nhà thầu phụ có tất cả các quyền và nghĩa vụ của bên nhận thầu.

3.3 Các quy định về năng lực của nhà thầu phụ 

 Theo quy định tại Mục 31 Chương I Mẫu hồ sơ mời thầu xây lắp ban hành kèm theo Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT ngày 6/5/2015 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, nhà thầu chính được ký kết hợp đồng với các nhà thầu phụ trong danh sách các nhà thầu phụ kê khai theo Mẫu số 19(a) Chương IV – Biểu mẫu dự thầu và việc sử dụng nhà thầu phụ sẽ không làm thay đổi các trách nhiệm của nhà thầu chính. Nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm về khối lượng, chất lượng, tiến độ và các trách nhiệm khác đối với phần công việc do nhà thầu phụ thực hiện.

Năng lực và kinh nghiệm của nhà thầu phụ sẽ không được xem xét khi đánh giá hồ sơ dự thầu của nhà thầu chính (trừ trường hợp hồ sơ mời thầu quy định được phép sử dụng nhà thầu phụ đặc biệt). Bản thân nhà thầu chính phải đáp ứng các tiêu chí về năng lực và kinh nghiệm (không xét đến năng lực và kinh nghiệm của nhà thầu phụ).

Đối với trường hợp trong hồ sơ dự thầu, nhà thầu chính không đề xuất sử dụng nhà thầu phụ cho một công việc cụ thể hoặc không dự kiến các công việc sẽ sử dụng nhà thầu phụ thì được hiểu là nhà thầu chính có trách nhiệm thực hiện toàn bộ các công việc thuộc gói thầu. Còn trong quá trình thực hiện hợp đồng, nếu phát hiện việc sử dụng nhà thầu phụ thì nhà thầu chính sẽ được coi là vi phạm hành vi “chuyển nhượng thầu” theo quy định tại Mục 3 Chỉ dẫn nhà thầu. 

Nhà thầu chính không được sử dụng nhà thầu phụ cho công việc khác ngoài công việc đã kê khai sử dụng nhà thầu phụ nêu trong hồ sơ dự thầu; việc thay thế, bổ sung nhà thầu phụ ngoài danh sách các nhà thầu phụ đã nêu trong hồ sơ dự thầu và việc sử dụng nhà thầu phụ vượt quá tỷ lệ theo quy định tại Mục 31.2 Chỉ dẫn nhà thầu chỉ được thực hiện khi có lý do xác đáng, hợp lý và được chủ đầu tư chấp thuận; trường hợp sử dụng nhà thầu phụ cho công việc khác ngoài công việc đã kê khai sử dụng nhà thầu phụ, ngoài danh sách các nhà thầu phụ đã nêu trong hồ sơ dự thầu mà chưa được chủ đầu tư chấp thuận được coi là hành vi “chuyển nhượng thầu”.

Trên đây là tư vấn của chúng tôi.  Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Bộ phận tư vấn pháp luật Đấu thầu - Công ty luật Minh Khuê