Sự hình thành quy định của pháp luật Đất đai về vấn đề thế chấp quyền sử dụng đất.

1. Quy định trước đây về thế chấp tài sản

Tài sản được thế chấp là các bất động sản như nhà ở, vườn cây lâu năm, công trình xây dựng khác... Có thể thế chấp một phần hoặc toàn bộ bất động sẵn để bảo đảm một hoặc nhiều nghĩa vụ, tuỳ theo giá trị của bất động sản cũng như tuỳ theo sự thoả thuận của các bên. Hoa lợi phát sinh từ bất động

sản, các vật phụ của bất động sản chỉ trở thành đối tượng của thế chấp, nếu các bên có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định. Thông thường, tài sản thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ, trừ trường hợp các bên có thoả thuận giao cho bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba giữ.

Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính và phải có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền, nếu các bên có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định.

Chế định thế chấp tài sản được Bộ luật dân sự năm 1995 và tiếp tục được quy định tại các điều từ Điều 342 đến Điều 357 Bộ luật dân sự năm 2005.

2. Khái niệm về thế chấp tài sản

Theo quy định tại khoản 1 điều 317 Bộ luật dân sự 2015: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp).”

Tức là bên thế chấp thế chấp tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp và không phải chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp. Do tài sản thế chấp đều có đăng ký quyền sở hữu nên người nhận thế chấp không thể xác lập quyền sở hữu đối với tài sản này.

3. Chủ thể của quan hệ thế chấp tài sản

Thế chấp tài sản bao gồm hai bên chủ thể được xác định như sau:
– Bên nhận thế chấp: là bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp.
– Bên thế chấp: là bên bằng tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ trước bên nhận thế chấp

4. Quy định về thế chấp quyền sử dụng đất trước luật Đất đai năm 2013

Hiến pháp năm 1959 quy định, Nhà nước “bảo hộ quyền sở hữu về ruộng đất và các tư liệu sản xuất, khác của nông dân” , nên chủ sở hữu đất đương nhiên có quyền mua bán và thế chấp đất đai.

Hiến pháp năm 1980 và Luật Đất đai năm 1987 không cho phép việc thế chấp đất đai. Mặc dù đến ngày 19/12/1980, Hiến pháp năm 1959 mới hết hiệu lực, nhưng từ ngày 01/7/1980 trở đi, người sử dụng đất đã “không được phát canh thu tô, cho thuê, cầm cố hoặc bán nhượng đất dưới bất cứ hình thức nào”1 (không rõ tại sao chỉ nhắc đến việc cầm cố mà lại không có thế chấp).

Đên Luật Đất đai năm 1993 mới ghi nhận ngưồi sử dụng đất có 5 quyền gồm: chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, thế chấp quyền sử dụng đất. Trong giai đoạn Luật này có hiệu lực, các tổ chức nói chung, tổ chức kinh tế nói riêng bị hạn chế tương đối quyền thế chấp và chỉ được thế chấp tại ngân hàng để vay vốn sản xuất, kinh doanh.

Luật Đất đai năm 2003 (sửa đổi, bổ sung năm 2008, 2009, 2010) mở rộng quyền của người sử dụng đất với 10 quyền gồm: chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất và quyền được bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất . So với quyền số hữu tài sản nói chung thì chỉ còn thiếu quyền cho mượn. Tuy pháp luật đất đai không có quy định nào cấm việc cho mượn đất, nhưng có một nguyên tắc bất thành văn của Luật Đất đai là chỉ được thực hiện những gì mà pháp luật đất đai cho phép. Tuy nhiên, không được cho mượn đất đai, nhưng lại có thể “lách luật” bằng cách cho thuê (nếu đủ điều kiện cho thuê) không phải trả tiền.

Luật Đất đai năm 2003 (sửa đổi, bổ sung năm 2008, 2009, 2010) cũng quy định nhiều trường hợp hạn chế thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, như tổ chức kinh tế chỉ được thế chấp tại tổ chức tín dụng, mà không được thế chấp cho cá nhân, pháp nhân khác và chỉ được thế chấp để vay vốn sản xuất, kinh doanh, chứ không được sử dụng vào mục đích khác. Còn hộ gia đình, cá nhân, ngoài thế chấp tại các tổ chức tín dụng thì còn được thế chấp tại tổ chức kinh tế hoặc cá nhân nhưng cũng chỉ được để vay vốn sản xuất, kinh doanh.

Nếu cứ đúng như câu chữ quy định trong Luật Đất đai năm 2003 (sửa đổi, bổ sung năm 2008, 2009, 2010) nêu trên thì việc thế chấp quyền sử dụng đất để phục vụ các nhu cầu khác như bảo đảm nghĩa vụ cho các hợp đồng mua bán, đầu tư, xây dựng hay phục vụ nhu cầu đời sống, kể cả vay vốn để học tập, xây nhà ở hay trị bệnh cứu người đều là trái luật. Tuy nhiên, điều này chỉ xảy ra đối với quyền sử dụng đất trông, còn nếu đất có nhà ở, có các tài sản khác gắn liền vổi đất thì vẫn được phép thế chấp cùng vối bất động sản khác.

5. Quy định về thế chấp quyền sử dụng đất theo luật Đất đai năm 2013

Luật Đất đai năm 2013 (sửa đổi, bổ sung năm 2018) đã bỏ đi quyền “bảo lãnh” bằng quyền sử dụng đất, vì được hiểu rằng đó chính là quyền thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ của người khác.

Ngoài ra, người sử dụng đất còn có 6 quyền khác có tính chất chung gồm: được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền vối đất; hưỗng thành quả lao động, kết quả đầu tư trên đất; hưởng các lợi ích do công trình của Nhà nước phục vụ việc bảo vệ, cải tạo đất nông nghiệp; được Nhà nước hướng dẫn và giúp đỡ trong việc cải tạo, bồi bổ đất nông nghiệp; được Nhà nước bảo hộ khi người khác xâm phạm quyền, lợi ích hợp pháp về đất đai của mình; khiếu nại, tố cáo, khỏi kiện về những hành vi vi phạm quyền sử dụng đất hợp pháp của mình và những hành vi khác vi phạm pháp luật về đất đai.

Luật Đất đai năm 2013 (sửa đổi, bổ sung năm 2018) quy định, quyền sử dụng đất được nhận thế chấp khi có đủ 5 điều kiện sau đây:

Thứ nhất, có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất;

Thứ hai, đất không có tranh chấp;

Thứ ba, quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án;

Thứ tư, trong thời hạn sử dụng đất (đôì vối loại đất giao, đất thuê được sử dụng có thời hạn);

Thứ năm, đã thực hiện xong nghĩa vụ tài chính đôi vối Nhà nước, trong trường hợp người sử dụng đất được chậm thực hiện nghĩa vụ tài chính hoặc được ghi nợ nghĩa vụ tài chính.

Ngoài ra, khi thế chấp quyền sử dụng đất người sử dụng đất còn phải thực hiện các điều kiện liên quan khác đốỉ với từng chủ thể và từng loại đất đai.

Loại đất được thế chấp

Xét theo các khía cạnh về đối tượng, chủ thể, nguồn gốc và loại đất được thế chấp thì Luật Đất đai năm 2013 (sửa đổi, bổ sung năm 2018) quy định như sau:

Thứ nhất, về đối tượng thế chấp, gồm 3 loại chính là được thế chấp quyền sử dụng đất, được thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, chỉ được thế chấp tài sản gắn liền với đất;

Thứ hai, về chủ thể thế chấp, gồm 5 nhóm chính là tổ chức kinh tế, tổ chức sự nghiệp, hộ gia đình và cá nhân, người Việt Nam định cư ỏ nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài;

Thứ ba, về nguồn gốc đất, gồm 3 loại chính là đất được thừa nhận như mua (Nhà nước công nhận quyền sử dụng, đất nhận chuyển nhượng, nhận chuyển đổi, nhận tặng cho, nhận thừa kế); đất được giao (có thu tiền và không thu tiền); đất thuê (đã trả tiền một lần và trả hằng năm, trong đó có việc trả tiền có hay không có nguồn gốc ngân sách nhà nước);

Thứ tư, về loại đất, gồm 3 loại chính là đất ở, đất sản xuất kinh doanh; đất nông nghiệp.

Nhìn chung, các loại đất đã được thừa nhận như mua và đất được giao, đất thuê đã trả hết tiền, thì được quyền thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất; đối với đất khác, thì chỉ được thế chấp tài sản gắn liền vối đất.

Chủ thể được thế chấp quyền sử dụng đất

Luật Đất đai năm 2013 (sửa đổi, bổ sung năm 2018) quy định các trường hợp được thế chấp quyền sử dụng đất đối với các loại đất được Nhà nước giao, công nhận, thu tiền sử dụng đất; đất nhận tặng cho, thừa kế, chuyển nhượng bao gồm:

Thứ nhất, tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam;

Thứ hai, tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất có nguồn gốc do được Nhà nưóc giao có thu tiền sử dụng đất hoặc Nhà nước cho thuê đất trả trước tiền một lần cho cả thời gian thuê mà tiền sử dụng đất, tiền thuê đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì có quyền thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền vối đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam;

Thứ ba, hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất nông nghiệp được Nhà nước giao trong hạn mức; đất được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất (kể cả trường hợp được miễn, giảm tiền thuê đất), được Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất; đất nhận chuyển đổi, nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho, nhận thừa kế thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật;

Thứ tư, hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền sử dụng đất thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật;

Thứ năm, người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước Việt Nam giao đất có thu tiền sử dụng đất thì có quyền thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền vối đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam;

Thứ sáu, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được Nhà nước Việt Nam giao đất có thu tiền sử dụng đất để thực hiện dự án thì có quyền thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam trong thời hạn sử dụng đất;

Thứ bảy, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hình thành do nhận chuyển nhượng cổ phần là doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài mà nhà đầu tư nưổc ngoài chiếm tỷ lệ cổ phần chi phối theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp, được Nhà nước Việt Nam giao đất có thu tiền sử dụng đất để thực hiện dự án thì có quyền thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sản thuộc sồ hữu của mình gắn liền với đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam trong thời hạn sử dụng đất;

Thứ tám, doanh nghiệp liên doanh giữa tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài với tổ chức kinh tế mà tổ chức kinh tế góp vốh bằng quyền sử dụng đất, mà đất của tổ chức kinh tế góp vốn được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất hoặc đất của tổ chức kinh tế góp vốn do nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất không phải là đất thuê của Nhà nước trả tiền thuê đất hằng năm mà tiền đã trả cho việc nhận chuyển nhượng không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước, thì doanh nghiệp hên doanh có quyển thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền vối đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam;

Thứ chín, người Việt Nam định cư ở nước ngoài được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, mà góp vốn bằng quyền sử dụng đất với tư cách là tổ chức kinh tế trong nước vào liên doanh với tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài thì doanh nghiệp liên doanh có quyền thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền vổi đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam1;

Thứ mười, doanh nghiệp hên doanh mà bên Việt Nam góp vốh bằng quyền sử dụng đất nay chuyển thành doanh nghiệp có 100% vốn nước ngoài mà quyền sử dụng đất do nhận góp vốn trước đó không thuộc trường hợp được sử dụng để thực hiện các dự án đầu tư nhà ở để bán và doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê thì được quyền thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền vói đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam trong thời hạn sử dụng đất ;

Thứ mười một, doanh nghiệp Hên doanh mà bên Việt Nam góp vốn bằng quyền sử dụng đất nay chuyển thành doanh nghiệp có 100% vốn nước ngoài mà trường hợp quyền sử dụng đất do nhận góp vốn trước đó được sử dụng để thực hiện các dự án đầu tư nhà ở để bán và doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài được Nhà nước giao đất thì được quyền thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sản thuộc sở hữu của mình gắn kền vối đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam trong thời hạn sử dụng đất;

Thứ mười hai, các trường hợp khác được phép thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật.

Như vậy, các tổ chức kinh tế chỉ được thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng, còn hộ gia đình và cá nhân thì ngoài thế chấp tại tổ chức tín dụng còn được phép thế chấp tại tổ chức kinh tế khác và thế chấp cho cá nhân. Việc quy định quyền sử dụng đất (đã được thừa nhận là một loại tài sản) của tổ chức kinh tế, nhưng lại chỉ được thế chấp tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, mà không được thế chấp cho pháp nhân và cá nhân khác là không đúng với tĩnh thần của Hiến pháp năm 2013. 

Tổng hợp về quyền thế chấp quyền sử dụng đất cùa cá nhân qua các thời kỳ

Quá trình pháp luật quy định về việc thế chấp quyền sử dụng đất của các tổ chức nói chung, tổ chức kinh tế nói riêng thì rất phức tạp, được phân biệt theo từng loại đất (đất giao, đất thuê, đất nhận chuyển nhượng, đất có hoặc không có tài sản gắn liền trên đất), được quy định tại 11 luật và pháp lệnh về đất đai (các năm 1987, 1993, 1994, 1996, 1998, 2001, 2003, 2008, 2009, 2010 và 2013), nhưng đều có điểm chung giốhg nhau là chỉ được thế chấp tại các tổ chức tín dụng hoạt động hợp pháp ỏ Việt Nam.

Luật Đất đai năm 2013 (sửa đổi, bổ sung năm 2018) phân biệt quyền thế chấp rất khác nhau theo chủ thể là tổ chức kinh tế, hộ gia đình và cá nhân, tuy nhiên, lại không xác định rõ ngoài doanh nghiệp, hợp tác xã thì còn những đốĩ tượng nào khác là tổ chức kinh tế1. Chẳng hạn như hộ kinh doanh không được đề cập trong Luật Đất đai thì có phải là tổ chức kinh tế hay không? Trong khi đó, Luật Thuế giá trị gia tăng năm 2008 (sửa đổi, bổ sung năm 2013 và 2016) lại quy định đôì tượng phải nộp thuế giá trị gia tăng theo phương pháp trực tiếp trên giá trị gia tăng bằng tỷ lệ % nhân với doanh thu áp dụng đốì với một số loại “doanh nghiệp, hợp tác xã”, “hộ, cá nhân kinh doanh” và “tổ chức kinh tế khác”. Như vậy, nếu theo cách viết của Luật này thì hộ kinh doanh và cá nhân kinh doanh cũng được coi là tổ chức kinh tế (trong trường hợp này, cá nhân kinh doanh không bao gồm doanh nghiệp tư nhân, vì đã thuộc về “doanh nghiệp”).

Tóm lại, có 3 nhóm người sử dụng đất chủ yếu được thế chấp quyền sử dụng đất như sau:

Thứ nhất, đất của hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất; được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất hoặc giao đất nông nghiệp trong hạn mức không thu tiền; đất nhận chuyển đổi, nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho, nhận thừa kế;

Thứ hai, đất nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất có nguồn gốc do được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất hoặc Nhà nước cho thuê đất trả trước tiền một lần cho cả thời gian thuê;

Thứ ba, đất thuê của Nhà nước hoặc thuê của khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế.

Và tất cả các trường hợp được thế chấp quyển sử dụng đất nêu trên thì đồrig thời cũng được thế chấp tài sản gắn liền với đất.

Các trường hợp được thế chấp quyền sử dụng đất đôì vói các loại đất được Nhà nước giao, công nhận, thu tiền sử dụng đất; đất nhận chuyển nhượng, tặng cho, thừa kế thì được ghi nhận trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất như sau :

- "Công nhận quyền sử dụng đất như giao đất có thu tiền sử dụng đất";

- “Công nhận quyền sử dụng đất như giao đất có thu tiền sử dụng đất và được miễn tiền sử dụng đất”;

- “Công nhận quyền sử dụng đất như giao đất có thu tiền sử dụng đất và được giảm tiền sử dụng đất... ”;

- "Công nhận quyền sử dụng đất như giao đất không thu tiền sử dụng đất";

- "Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất như Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất";

- “Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất như Nhà nước cho thuê đất trả tiền một lần";

- "Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất";

- “Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất và được giảm tiền sử dụng đất...”;

- “Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất và được miễn tiền sử dụng đất”;

- "Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất" (đối vổi trường hợp được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất cho hộ gia đình, cá nhân trực tiếp lao động nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi trồng thuỷ sản, làm muôi được giao đất nông nghiệp trong hạn mức quy định của Luật Đất đai);

- “Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất” (đối với tổ chức);

- Ghi hình thức nhận chuyển quyền (như nhận chuyển đổi; nhận chuyển nhượng; nhận thừa kế; được tặng cho; nhận góp vốn; trúng đấu giá; xử lý nợ thế chấp; giải quyết tranh chấp; do giải quyết khiếu nại, tố cáo; thực hiện quyết định hoặc bản án của Toà án hoặc Trọng tài thương mại; thực hiện quyết định thi hành án) và nguồn gốc đất như trên. Ví dụ "nhận chuyển nhượng đất được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất".

Trên thực tế, rất khó phân biệt trường hợp nào thì được phép thế chấp quyền sử dụng đất, nhất là đất nhận chuyển nhượng, đất giao, đất thuê của các tổ chức. Để dễ dàng hình dung về quyền của người sử dụng đất thì có thể tạm xếp quyền sử dụng đất vào 3 dạng chính tương tự như các tài sản khác gồm: đất mượn, đất thuê và đất mua.

Nếu là đất mượn, tức là tài sản đi mượn như là đất được giao không phải trả tiền thì người sử dụng đất không có bất cứ quyền gì đốỉ vói đất (chỉ có quyền đối vối tài sản hợp pháp trên đất).

Nếu là đất thuê thì người sử dụng đất có quyền đối với số tiền thuê đất đã trả trước, trong đó có quyền thế chấp. Vì vậy, nếu là đất thuê trả tiền hằng năm hoặc chưa trả tiền thuê, thì cũng đồng nghĩa vởi việc không có quyền.

Nếu là đất mua, như là mua đấu giá, nhận chuyển nhượng, nhận chuyển đổi, nhận tặng cho, nhận thừa kế, đất được giao trong hạn mức, đất được giao có thu tiền sử dụng đất (kể cả trường hợp được miễn, giảm tiền sử dụng đất), đất được công nhận như đất giao (có hoặc không thu tiền) và đất được giao không thu tiền, nhưng được bồi thường khi thu hồi (đất nông nghiệp giao cho hộ gia đình, cá nhân trong hạn mức) thì người sử dụng đất gần như có đầy đủ các quyền của chủ sở hữu tài sản đối với đất, trong đó có quyền thế chấp.

Như vậy, đất giao theo quy định của Luật Đất đai thì có thể thuộc vào nhóm đất mua hoặc đất mượn theo cách phân loại này. Chẳng hạn, đối vối loại đất được giao có trả tiền thì được coi như là đất mua, nhưng nếu như số tiền trả lại có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước, thì lại được coi như đất mượn,