1. Thông thầu là gì?

Thông thầu thường được hiểu là hành vi thông đồng, cấu kết , dàn xếp với nhau của các bên tham gia đấu thầu nhằm để một bên thắng thầu, làm mất đi tính cạnh tranh công bằng, minh bạch của đấu thầu, các nhà thầu khác dù có điều kiện kĩ thuật tốt hơn đáp ứng được gói thầu nhưng không được đối xử công bằng hoặc bị loại vì hành vi chèn ép, không có cơ hội tham gia đấu thầu. Hành vi thông thầu bị pháp luật nghiêm cấm và có biện pháp xử lí nặng.

Luật đấu thầu 2013 có quy định rõ về hành vi thông thầu như sau:

Điều 89. Các hành vi bị cấm trong đấu thầu

3. Thông thầu, bao gồm các hành vi sau đây:

a) Thỏa thuận về việc rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu được nộp trước đó để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu;

b) Thỏa thuận để một hoặc nhiều bên chuẩn bị hồ sơ dự thầu cho các bên tham dự thầu để một bên thắng thầu;

c) Thỏa thuận về việc từ chối cung cấp hàng hóa, không ký hợp đồng thầu phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác cho các bên không tham gia thỏa thuận.

2. Tình huống

Công ty a, công ty b (cả 2 cty này có liên quan nhau) cùng mua hồ sơ mời thầu. Do gói thầu chỉ dành cho doanh nghiệp nhỏ và siêu nhỏ nên công ty a không tham dự. Công ty b tham dự đấu thầu nhưng do nhân viên soạn thảo quyết định có nhầm lẫn tên công ty a trong đó.Vì lỗi này tư vấn đấu thầu kết luận công ty b thông thầu với công ty a theo mục a, b khoản 3 điều 89 luật đấu thầu. Xin hỏi kết luận như vậy có đúng không ?

Như vậy trong tình huống trên, công ty A và B có dấu hiệu đáng nghi vì 2 công ty có mối quan hệ với nhau, tuy nhiên không thể đưa ra kết luận chắc chắn có việc thông thầu ở trường hợp này vì công ty A không đáp ứng đủ yêu cầu nên đã không thể tham gia đấu thầu ngay từ ban đầu và điều quan trong ở đây là do lỗi nhầm lẫn, sai sót của nhân viên soản thảo quyết định dẫn đến công ty A được tham gia đấu thầu . Tình huống đưa ra của quý khách cần rõ ràng hơn và cần có sự xem xét kĩ lưỡng các khâu của đấu thầu, phân tích điểm đáng nghi của hồ sơ của công ty A, B rồi mới có thể đưa ra kết luận thông thầu hay không. Việc đưa ra kết luận thông thầu không thể vội vàng , sơ sài tránh gây ra nhầm lẫn, oan sai và gây gián đoạn cuộc đấu thầu.

3. Các biện pháp xử lý hành vi thông thầu

Theo quy định tại Luật Đấu thầu năm 2013 và Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26/6/2014 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu thì hành vi thông thầu bị xử lý như sau: 

Hủy thầu và cấm tham gia hoạt động đấu thầu từ 3 năm đến 5 năm. Thẩm quyền hủy thầu, cấm tham gia hoạt động đấu thầu thuộc bên mời thầu và việc cấm này có giá trị trong phạm vi quản lý của bên mời thầu.

Ngoài các hình thức xử lý trên, tùy theo tính chất và mức độ vi phạm mà còn có thể bị xử lý hành chính, truy cứu trách nhiệm hình sự và bồi thường thiệt hại (nếu có) theo quy định của pháp luật.

Điều 121. Các hình thức xử lý vi phạm trong đấu thầu

1. Cảnh cáo, phạt tiền được áp dụng đối với tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu theo quy định của pháp luật về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư.

2. Cấm tham gia hoạt động đấu thầu được áp dụng đối với tổ chức, cá nhân vi phạm quy định tại Điều 89 của Luật Đấu thầu và Khoản 8 Điều 12 của Nghị định này.

3. Truy cứu trách nhiệm hình sự đối với cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu mà cấu thành tội phạm theo quy định pháp luật về hình sự.

4. Đối với cán bộ, công chức có hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu còn bị xử lý theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức.

Điều 122. Hình thức cấm tham gia quá trình lựa chọn nhà thầu

Tùy theo mức độ vi phạm mà áp dụng hình thức cấm tham gia hoạt động đấu thầu đối với tổ chức, cá nhân, cụ thể như sau:

1. Cấm tham gia hoạt động đấu thầu từ 03 năm đến 05 năm đối với một trong các hành vi vi phạm các Khoản 1, 2, 3, 4 và 5 Điều 89 của Luật Đấu thầu;

2. Cấm tham gia hoạt động đấu thầu từ 01 năm đến 03 năm đối với một trong các hành vi vi phạm các Khoản 8 và 9 Điều 89 của Luật Đấu thầu;

3. Cấm tham gia hoạt động đấu thầu từ 06 tháng đến 01 năm đối với một trong các hành vi vi phạm các Khoản 6 và 7 Điều 89 của Luật Đấu thầu;

4. Cấm tham gia hoạt động đấu thầu từ 01 năm đến 05 năm đối với hành vi vi phạm việc sử dụng lao động quy định tại Khoản 8 Điều 12 của Nghị định này.

Điều 123. Hủy, đình chỉ, không công nhận kết quả lựa chọn nhà thầu

1. Hủy thầu là biện pháp của người có thẩm quyền, chủ đầu tư và bên mời thầu để xử lý các hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu và các quy định khác của pháp luật liên quan của tổ chức, cá nhân khác tham gia hoạt động đấu thầu bằng cách ban hành quyết định hủy thầu theo quy định tại Khoản 4 Điều 73, Khoản 10 Điều 74 và Điểm e Khoản 2 Điều 75 của Luật Đấu thầu.

2. Đình chỉ cuộc thầu, không công nhận kết quả lựa chọn nhà thầu, tuyên bố vô hiệu đối với các quyết định của chủ đầu tư, bên mời thầu, cụ thể như sau:

a) Đình chỉ cuộc thầu, không công nhận kết quả lựa chọn nhà thầu được áp dụng khi có bằng chứng cho thấy tổ chức, cá nhân tham gia hoạt động đấu thầu có hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu hoặc các quy định khác của pháp luật có liên quan dẫn đến không bảo đảm mục tiêu của công tác đấu thầu là cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế hoặc làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu;

b) Biện pháp đình chỉ được áp dụng để khắc phục ngay vi phạm đã xảy ra và được thực hiện đến trước khi phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu. Biện pháp không công nhận kết quả lựa chọn nhà thầu được thực hiện từ ngày phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu đến trước khi ký kết hợp đồng; trong trường hợp cần thiết có thể áp dụng sau khi ký kết hợp đồng;

c) Trong văn bản đình chỉ, không công nhận kết quả lựa chọn nhà thầu phải nêu rõ lý do, nội dung, biện pháp và thời gian để khắc phục vi phạm về đấu thầu;

d) Biện pháp tuyên bố vô hiệu đối với các quyết định của chủ đầu tư, bên mời thầu do người có thẩm quyền quyết định khi phát hiện các quyết định của chủ đầu tư, bên mời thầu không phù hợp quy định pháp luật về đấu thầu và pháp luật có liên quan.

Điều 124. Bồi thường thiệt hại do vi phạm pháp luật về đấu thầu

Tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu gây thiệt hại thì phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo quy định pháp luật về bồi thường thiệt hại và các quy định khác của pháp luật liên quan.

4. Thẩm quyền xử lý tình huống trong đấu thầu

Thẩm quyền xử lý tình huống trong đấu thầu được chia thành ba trường hợp như sau

– Đối với lựa chọn nhà thầu thực hiện gói thầu thuộc dự án, người quyết định xử lý tình huống là chủ đầu tư. Trong trường hợp phức tạp, chủ đầu tư quyết định xử lý tình huống sau khi có ý kiến của người có thẩm quyền;

– Đối với lựa chọn nhà thầu trong mua sắm thường xuyên, mua sắm tập trung, người quyết định xử lý tình huống là bên mời thầu;

– Đối với lựa chọn nhà đầu tư, người quyết định xử lý tình huống là người có thẩm quyền (người đứng đầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật).

Nội dung xử lý trong đấu thầu được quy định cụ thể tại Điều 117 Nghị định 63/2014/NĐ-CP ngày 26 tháng 06 năm 2014 có quy định về những tình huống cụ thể có thể gặp trong đấu thầu như sau:

– Trường hợp 1: Trường hợp có lý do cần điều chỉnh giá gói thầu hoặc nội dung gói thầu, phải điều chỉnh kế hoạch lựa chọn nhà thầu theo các quy định của pháp luật trước thời điểm mở thầu, trừ trường hợp quy định tại Khoản 2 và Khoản 8 Điều này.

Trường hợp 2: Trường hợp dự toán được phê duyệt của gói thầu cao hơn hoặc thấp hơn giá gói thầu ghi trong kế hoạch lựa chọn nhà thầu đã duyệt thì dự toán đó sẽ thay thế giá gói thầu trong kế hoạch lựa chọn nhà thầu theo nguyên tắc sau đây:

            + Trường hợp dự toán được duyệt cao hơn giá gói thầu trong kế hoạch lựa chọn nhà thầu nhưng bảo đảm giá trị cao hơn đó không làm vượt tổng mức đầu tư của dự án, dự toán mua sắm được duyệt thì không phải điều chỉnh kế hoạch lựa chọn nhà thầu. Trường hợp giá trị cao hơn đó làm vượt tổng mức đầu tư của dự án, dự toán mua sắm được duyệt thì phải điều chỉnh kế hoạch lựa chọn nhà thầu; nếu hình thức lựa chọn nhà thầu trong kế hoạch lựa chọn nhà thầu đã duyệt không còn phù hợp thì phải điều chỉnh hình thức lựa chọn nhà thầu;

            + Trường hợp dự toán được duyệt thấp hơn giá gói thầu trong kế hoạch lựa chọn nhà thầu mà không làm thay đổi hình thức lựa chọn nhà thầu trong kế hoạch lựa chọn nhà thầu đã duyệt thì không phải điều chỉnh kế hoạch lựa chọn nhà thầu; trường hợp cần điều chỉnh hình thức lựa chọn nhà thầu cho phù hợp với giá trị mới của gói thầu theo dự toán được duyệt thì phải tiến hành điều chỉnh kế hoạch lựa chọn nhà thầu.

– Trường hợp 3: Trường hợp sau khi lựa chọn danh sách ngắn, chỉ có ít hơn 03 nhà thầu đáp ứng yêu cầu thì căn cứ điều kiện cụ thể của gói thầu xử lý theo một trong hai cách sau đây: Tiến hành lựa chọn bổ sung nhà thầu vào danh sách ngắn; hoặc Cho phép phát hành ngay hồ sơ mời thầu cho nhà thầu trong danh sách ngắn.

– Trường hợp 4: Trường hợp tại thời điểm đóng thầu đối với gói thầu áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh, có ít hơn 03 nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất thì phải xem xét, giải quyết trong thời hạn không quá 04 giờ, kể từ thời điểm đóng thầu theo một trong hai cách sau đây: Cho phép gia hạn thời điểm đóng thầu nhằm tăng thêm số lượng nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất. Trong trường hợp này phải quy định rõ thời điểm đóng thầu mới và các thời hạn tương ứng để nhà thầu có đủ thời gian sửa đổi hoặc bổ sung hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất đã nộp theo yêu cầu mới; hoặc cho phép mở thầu ngay để tiến hành đánh giá.

5. Thực tiễn áp dụng các quy định về xử lý vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu

Việc pháp luật quy định chi tiết những hành vi bị cấm, những hành vi vi phạm với hình thức xử lý tương ứng đã tạo ra hành lang pháp lý vững chắc để xử lý những vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu. Tuy nhiên, trên thực tế hoạt xử lý vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu vẫn còn tồn tại nhiều điểm bất cập

Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Trân trọng./.

Bộ phận tư vấn pháp luật Đấu thầu - Công ty luật Minh Khuê