1. Thủ tục mua bán, sáp nhập doanh nghiệp làm thế nào?

Xin chào Luật sư, Tôi có câu hỏi sau xin được tư vấn: Thủ tục, hình thức, hợp đồng về hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp hiện nay như thế nào?

Tôi xin chân thành cảm ơn.

Người gửi: Vũ Lan

>> Luật sư tư vấn luật Doanh Nghiệp trực tuyến qua điện thoại:1900.6162

Trả lời:

Chào bạn, cảm ơn bạn đã đặt câu hỏi cho chúng tôi. Với câu hỏi của bạn, chúng tôi xin được tư vấn như sau:

Thứ nhất, với thủ tục sáp nhập doanh nghiệp được qui định tại Luật Doanh nghiệp năm 2020 như sau:

1- Về khái niệm: Một hoặc một số công ty (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập.

2- Thủ tục sáp nhập công ty được quy định như sau:

a) Các công ty liên quan chuẩn bị hợp đồng sáp nhập và dự thảo Điều lệ công ty nhận sáp nhập. Hợp đồng sáp nhập phải có các nội dung chủ yếu về tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty nhận sáp nhập; tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty bị sáp nhập; thủ tục và điều kiện sáp nhập; phương án sử dụng lao động; cách thức, thủ tục, thời hạn và điều kiện chuyển đổi tài sản, chuyển đổi phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty bị sáp nhập thành phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty nhận sáp nhập; thời hạn thực hiện sáp nhập;

b) Các thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc các cổ đông của các công ty liên quan thông qua hợp đồng sáp nhập, Điều lệ công ty nhận sáp nhập và tiến hành đăng ký doanh nghiệp công ty nhận sáp nhập theo quy định của Luật này. Hợp đồng sáp nhập phải được gửi đến tất cả các chủ nợ và thông báo cho người lao động biết trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày thông qua;

c) Sau khi đăng ký doanh nghiệp, công ty bị sáp nhập chấm dứt tồn tại; công ty nhận sáp nhập được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị sáp nhập.

Chú ý: Trường hợp sáp nhập mà theo đó công ty nhận sáp nhập có thị phần từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của công ty thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành sáp nhập, trừ trường hợp Luật cạnh tranh có quy định khác.

Cấm các trường hợp sáp nhập các công ty mà theo đó công ty nhận sáp nhập có thị phần trên 50% trên thị trường có liên quan, trừ trường hợp Luật cạnh tranh có quy định khác.

Bạn cũng cần lưu ý thêm rằng: pháp luật cấm các trường hợp sáp nhập các công ty mà theo đó công ty nhận sáp nhập có thị phần trên 50% trên thị trường có liên quan, trừ trường hợp pháp luật về cạnh tranh có quy định khác.

Thứ hai, về mua bán doanh nghiệp:chỉ được áp dụng đối với doanh nghiệp tư nhân theo quy định của Luật Doanh nghiệp và một số doanh nghiệp nhà nước, bộ phận doanh nghiệp nhà nước theo quy định của pháp luật về giao, bán, khoán kinh doanh, cho thuê công ty nhà nước. Việc mua bán doanh nghiệp tư nhân được quy định trong Điều 187 Luật doanh nghiệp như sau:

" 1. Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán doanh nghiệp của mình cho người khác.

2. Sau khi bán doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp phát sinh trong thời gian trước ngày chuyển giao doanh nghiệp, trừ trường hợp người mua, người bán và chủ nợ của doanh nghiệp có thỏa thuận khác.

3. Người bán, người mua doanh nghiệp phải tuân thủ các quy định của pháp luật về lao động.

4. Người mua doanh nghiệp phải đăng ký thay đổi chủ doanh nghiệp tư nhân theo quy định của Luật này."

Về hợp đồng mua bán, sáp nhập doanh nghiệp và một số bài viết liên quan tới hoạt động này Bạn tham khảo TẠI ĐÂY

Trên đây là nội dung tư vấn của chúng tôi với câu hỏi của bạn. Chúc bạn thành công! Trân trọng!

>> Xem thêm:  Mẫu thông báo sáp nhập/hợp nhất công ty quản lý quỹ ? Quy định hợp nhất ngân hàng thương mại ?

2. Hình thức và thủ tục mua bán, sáp nhập doanh nghiệp ?

Xin chào Luật Minh Khuê Hiện tôi đang có một số vấn đề thắc mắc về thủ tục và hình thức trong vấn đề mua bán sáp nhập doanh nghiệp. Xin được nhận sự giải đáp từ phía luật sư ?
Rất chân thành cảm ơn !
Người gửi: VTL

>> Luật sư tư vấn pháp luật doanh nghiệp về sáp nhập:1900.6162

Trả lời:

Thứ nhất, với thủ tục sáp nhập doanh nghiệp được quy định tại Luật Doanh nghiệp 2020 như sau:

1- về khái niệm: Một hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập.

2- Thủ tục sáp nhập công ty được quy định như sau:

a) Các công ty liên quan chuẩn bị hợp đồng sáp nhập và dự thảo Điều lệ công ty nhận sáp nhập. Hợp đồng sáp nhập phải có các nội dung chủ yếu về tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty nhận sáp nhập; tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty bị sáp nhập; thủ tục và điều kiện sáp nhập; phương án sử dụng lao động; thủ tục, thời hạn và điều kiện chuyển đổi tài sản, chuyển đổi phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty bị sáp nhập thành phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty nhận sáp nhập; thời hạn thực hiện sáp nhập;

b) Các thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc các cổ đông của các công ty liên quan thông qua hợp đồng sáp nhập, Điều lệ công ty nhận sáp nhập và tiến hành đăng ký kinh doanh công ty nhận sáp nhập theo quy định của Luật này. Trong trường hợp này, hồ sơ đăng ký kinh doanh phải kèm theo hợp đồng sáp nhập. Hợp đồng sáp nhập phải được gửi đến tất cả các chủ nợ và thông báo cho người lao động biết trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày thông qua; Sau đó, công ty sau khi được sáp nhập phải được tiến hành đăng ký doanh nghiệp theo quy định tại Nghị định 43/2010/NĐ-CP với các loại hồ sơ như sau:

1. Hồ sơ đăng ký doanh nghiệp: mỗi loại hình doanh nghiệp sẽ có những yêu cầu riêng về các giấy tờ cần có trong hồ sơ. Bạn cần căn cứ theo quy định từ điều 19 đến điều 21 Nghị định 43/2010/NĐ-CP của Chính phủ về đăng ký doanh nghiệp.

2.Trường hợp sáp nhập một hoặc một số công ty vào một công ty khác cùng loại, ngoài giấy tờ quy định tại Chương V Nghị định này, trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp của công ty nhận sáp nhập phải có thêm hợp đồng sáp nhập theo quy định tại Điều 153 của Luật Doanh nghiệp, biên bản họp và quyết định của Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, biên bản họp Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần về việc sáp nhập và Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp của công ty nhận sáp nhập và các công ty bị sáp nhập.

c) Sau khi đăng ký kinh doanh, công ty bị sáp nhập chấm dứt tồn tại; công ty nhận sáp nhập được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị sáp nhập.

3. Về các trường hợp hạn chế sáp nhập: Trường hợp sáp nhập mà theo đó công ty nhận sáp nhập có thị phần từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại điện hợp pháp của công ty thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành sáp nhập, trừ trường hợp pháp luật về cạnh tranh có quy định khác.

Bạn cũng cần lưu ý thêm rằng: pháp luật cấm các trường hợp sáp nhập các công ty mà theo đó công ty nhận sáp nhập có thị phần trên 50% trên thị trường có liên quan, trừ trường hợp pháp luật về cạnh tranh có quy định khác.

Thứ hai, về mua bán doanh nghiệp: chỉ được áp dụng đối với doanh nghiệp tư nhân theo quy định của Luật Doanh nghiệp và một số doanh nghiệp nhà nước, bộ phận doanh nghiệp nhà nước theo quy định của pháp luật về giao, bán, khoán kinh doanh, cho thuê công ty nhà nước. Việc mua bán doanh nghiệp tư nhân được quy định trong Luật doanh nghiệp như sau:

"Điều 187. Bán doanh nghiệp

1. Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán doanh nghiệp của mình cho người khác.

2. Sau khi bán doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp phát sinh trong thời gian trước ngày chuyển giao doanh nghiệp, trừ trường hợp người mua, người bán và chủ nợ của doanh nghiệp có thỏa thuận khác.

3. Người bán, người mua doanh nghiệp phải tuân thủ các quy định của pháp luật về lao động.

4. Người mua doanh nghiệp phải đăng ký thay đổi chủ doanh nghiệp tư nhân theo quy định của Luật này."

Sau đó, việc đăng ký thay đổi chủ doanh nghiệp tư nhân được xác định như sau theo quy định của Nghị định 43/2010/NĐ-CP:

"Trường hợp chủ doanh nghiệp tư nhân bán, tặng cho doanh nghiệp hoặc chủ doanh nghiệp tư nhân chết, mất tích thì người mua, người được tặng cho, người được thừa kế phải đăng ký thay đổi chủ doanh nghiệp tư nhân. Hồ sơ đăng ký thay đổi bao gồm:

1. Thông báo thay đổi chủ doanh nghiệp tư nhân có chữ ký của người bán, người tặng cho và người mua, người được tặng cho doanh nghiệp tư nhân đối với trường hợp bán, tặng cho doanh nghiệp tư nhân; chữ ký của người được thừa kế đối với trường hợp chủ doanh nghiệp tư nhân chết, mất tích.

2. Bản sao hợp lệ một trong những giấy tờ chứng thực cá nhân quy định tại Điều 24 Nghị định này của người mua, người được tặng cho doanh nghiệp tư nhân, người thừa kế.

3. Hợp đồng mua bán, hợp đồng tặng cho doanh nghiệp và các giấy tờ chứng minh hoàn tất việc chuyển nhượng, tặng cho đối với trường hợp bán, tặng cho doanh nghiệp tư nhân; Giấy chứng tử, Tuyên bố mất tích của Tòa án đối với chủ doanh nghiệp tư nhân trong trường hợp chủ doanh nghiệp tư nhân chết, mất tích, văn bản xác nhận quyền thừa kế hợp pháp của người được thừa kế.

Khi nhận được hồ sơ đăng ký thay đổi của doanh nghiệp, Phòng Đăng ký kinh doanh trao giấy biên nhận và đăng ký thay đổi chủ doanh nghiệp tư nhân."

Trên đây là nội dung tư vấn của chúng tôi với câu hỏi của bạn. Chúc bạn thành công! Trân trọng!

>> Xem thêm:  Cấp giấy chứng nhận đầu tư công ty được thành lập dựa trên cơ sở hợp nhất, sáp nhập mua lại doanh nghiệp

3. Những điều cần biết khi sáp nhập, mua lại doanh nghiệp ?

Vai trò của Nhà nước chính là tạo dựng một môi trường kinh tế vĩ mô ổn định, một khung khổ pháp lý khuyến khích đầu tư tư nhân và cạnh tranh, thực thi chính sách mở cửa hướng vào thương mại quốc tế . Theo nhà kinh tế học J. Stigliz, vai trò của Nhà nước là tạo dựng một kết cấu hạ tầng thể chế, bao gồm: hệ thống hợp đồng và pháp lý đảm bảo cho thị trường hoạt động một cách đúng đắn; các quyền sở hữu; hạ tầng vật chất (kể cả dịch vụ tài chính và viễn thông); và hạ tầng trí tuệ (thông qua giáo dục,

Khung pháp lý điều tiết sáp nhập, mua lại doanh nghiệp tại Việt Nam

Luật sư tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp trực tuyến gọi số:1900.6162

Xuất phát từ thực tế và các quan điểm kinh tế phổ biến, thể chế kinh tế thị trường đối với doanh nghiệp Việt Nam được hiểu là bao gồm toàn bộ hệ thống các quy định pháp luật, cơ chế chính sách và bộ máy thực thi của Nhà nước đối với doanh nghiệp theo nguyên tắc: Nhà nước tạo dựng môi trường kinh tế vĩ mô ổn định, hỗ trợ cho việc hình thành và tạo điều kiện để các loại thị trường vận hành có hiệu quả và bền vững; hình thành các khung khổ pháp lý khuyến khích đầu tư và cạnh tranh bình đẳng giữa các loại hình doanh nghiệp trong bối cảnh hội nhập quốc tế. Từ cách hiểu trên, chúng ta thấy trong thể chế thị trường, hệ thống các quy định pháp luật chính là khung pháp lý; nguyên tắc được nêu ra là Nhà nước hỗ trợ cho việc hình thành và tạo điều kiện để các loại thị trường (trong đó có thị trường mua bán doanh nghiệp) và hình thành các khung pháp lý khuyến khích đầu tư (trong đó có sáp nhập, mua bán doanh nghiệp như hình thức đầu tư).

Mục tiêu của bài viết này là nhằm góp phần vào việc xác định những cơ sở lý luận và thực tiễn của việc tiếp tục hình thành và hoàn thiện khung pháp lý điều tiết sáp nhập, mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam thông qua việc làm rõ quan niệm về sát nhập, mua bán doanh nghiệp và đưa ra một số đề xuất nhằm xây dựng khung pháp lý điều tiết sáp nhập, mua bán doanh nghiệp như hình thức đầu tư trực tiếp ở Việt Nam và như cơ sở để hình thành thị trường mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam. Qua đây chúng tôi hy vọng có những đóng góp cụ thể cho dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp.

I.Khái niệm sáp nhập, mua lại

1. 1. Sáp nhập và mua lại theo pháp luật Việt Nam

Theo Ðiều 17 Luật Cạnh tranh ngày 3 tháng 12 năm 2004: “Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập.
Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại”

Luật Cạnh tranh cũng nói đến hợp nhất doanh nghiệp – là việc “hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất”.

Kiểm soát tập trung kinh tế (sáp nhập, hợp nhất, thôn tính công ty và liên minh chiến lược) là một nội dung rất mới không chỉ đối với nước ta. Ngoại trừ ở Mỹ, đề tài này chỉ được quan tâm ở châu Âu trong vài thập niên trở lại đây (Đức bổ sung Luật Cacten năm 1973, Liên minh châu Âu ban hành quy chế giám sát tập trung kinh tế lần đầu tiên năm 1989…) . Bởi vậy, bàn về kiểm soát tập trung kinh tế trong tình trạng đương thời của nền kinh tế nước ta (bình quân 1000 người dân mới có một doanh nghiệp, chỉ có 700 doanh nghiệp có vốn đăng ký hơn 20 tỷ đồng) dường như còn quá sớm

Nghị định số 103/1999/ND-CP ngày 10/9/1999 của Chính phủ về giao, bán, khoán kinh doanh, cho thuê doanh nghiệp Nhà nước và Nghị định của Chính phủ số 49/2002/NĐ-CP ngày 24/4/2002 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 103/1999/NĐ-CP ngày 10/9/1999 của Chính phủ về giao, bán, khoán kinh doanh, cho thuê doanh nghiệp nhà nước – quy định về giao, bán, khoán kinh doanh, cho thuê toàn bộ một doanh nghiệp, áp dụng đối với các doanh nghiệp nhà nước độc lập và các doanh nghiệp thành viên hạch toán độc lập của Tổng công ty có vốn nhà nước ghi trên sổ sách kế toán dưới 5 tỷ đồng, Nhà nước không cần nắm giữ cổ phần hoặc không cổ phần hóa được.

Theo các nhà đầu tư tài chính, việc mở rộng đối tượng được mua toàn bộ doanh nghiệp Nhà nước sẽ giúp tạo thêm một kênh thu hút vốn đầu tư nước ngoài mới. Điểm hấp dẫn của hoạt động này là so với việc thành lập doanh nghiệp mới, nhà đầu tư nước ngoài có thể giảm bớt nhiều thủ tục giấy tờ và rút ngắn thời gian xây dựng hạ tầng cùng mạng lưới khách hàng. Bên cạnh đó, họ có quyền lựa chọn việc có sử dụng hay không lực lượng lao động sẵn có, lựa chọn cách thức thuê, mua quyền sử dụng đất ngay trên địa điểm của doanh nghiệp Nhà nước cũ.

Những khó khăn khi mua doanh nghiệp Nhà nước cũng dễ dàng cảm nhận được: những đơn vị đem bán hầu hết là nợ nần thua lỗ kéo dài, dẫn đến vốn âm nên không thể thực hiện cổ phần hóa (bán cổ phần không ai mua). Chính vì thế, Chính phủ đã đưa ra hai phương thức giải quyết: đấu thầu (nếu người mua muốn mua trọn gói công ty bao gồm cả lao động) hoặc đấu giá (nếu chỉ mua tài sản).

Điều 21 Luật Đầu tư ngày 29 tháng 11 năm 2005 lần đầu tiên quy định “Đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp” như một trong những hình thức đầu tư trực tiếp.

Đầu tư trực tiếp được thực hiện dưới các hình thức:

-Đóng góp vốn để thành lập doanh nghiệp mới hoặc để tham gia quản lý hoạt động đầu tư

-Mua toàn bộ hoặc một phần doanh nghiệp đang hoạt động

-Mua cổ phiếu để thôn tính hoặc sáp nhập doanh nghiệp

Theo Điều 3 Luật Đầu tư, “Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản để tiến hành các hoạt động đầu tư”, “Hoạt động đầu tư là hoạt động của nhà đầu tư trong quá trình đầu tư bao gồm các khâu chuẩn bị đầu tư, thực hiện và quản lý dự án đầu tư”, “Đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư”.

Trước đây, Điều 31 Nghị định 27/2003 sửa đổi một số điều của Nghị định 24/2000 ngày 31-7-2000 quy định chi tiết thi hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam quy định: “Sáp nhập doanh nghiệp” là việc một hay một số doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (gọi là doanh nghiệp bị sáp nhập) chuyển toàn bộ vốn bằng tiền và tài sản của mình để sáp nhập vào một doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khác (gọi là doanh nghiệp nhận sáp nhập); d) “Hợp nhất doanh nghiệp” là việc hai hay một số doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (gọi là doanh nghiệp bị hợp nhất) mang toàn bộ vốn bằng tiền và tài sản của mình để hợp nhất với nhau chuyển thành một doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài mới (gọi là doanh nghiệp hợp nhất).

Như vậy, theo pháp luật Việt nam hiện hành, sáp nhập và mua lại doanh nghiệp được xem xét dưới nhiều góc độ: như một trong các hành vi tập trung kinh tế, như một trong những hình thức tổ chức lại doanh nghiệp và như một trong những hình thức đầu tư trực tiếp.

1. 2. Khái niệm sáp nhập, mua lại trên thế giới:
Trên thế giới, các vụ sáp nhập, mua lại có thể được phân thành 3 loại: chiều ngang, chiều dọc và kết khối.
- Sáp nhập theo chiều ngang: sáp nhập giữa các công ty trên cùng một tuyến kinh doanh và trên cùng một thị trường nhằm tăng hiệu quả và để chiếm được quyền lực thị trường;
- Sáp nhập theo chiều dọc: sáp nhập giữa các công ty tham gia vào các giai đoạn khác nhau của quá trình sản xuất và tiếp cận thị trường, nhằm giảm chi phí giao dịch và các chi phí khác thông qua việc quốc tế hóa các giai đoạn khác nhau của quá trình sản xuất và phân phối;
- Sáp nhập kết khối: sáp nhập giữa các công ty trong các lĩnh vực kinh doanh khác nhau và không có liên quan, nhằm giảm cơ bản rủi ro và để khai thác các hình thức kinh tế khác nhau trong các lĩnh vực tài chính, tài nguyên v.v…
Việc sáp nhập hai công ty sản xuất hoặc kinh doanh sản phẩm cùng loại hoặc tương tự có thể dẫn đến sự giảm bớt các chi phí sản xuất và chi phí thị trường. Việc sáp nhập hai công ty, trong đó một bên cung cấp nguyên liệu cho quá trình sản xuất ra sản phẩm hoàn chỉnh của bên kia, có thể đem lại sự cắt giảm tổng chi phí tổng và chi phí kho tàng.
Các vụ sáp nhập, mua lại hiện nay đã trở thành một hình thức đầu tư thông dụng của các công ty muốn bảo vệ, củng cố và thúc đẩy vị trí của mình bằng cách sỏp nhập, mua lại công ty khác từ đó tăng cường khả năng cạnh tranh của mình.
Ngoài ra, yêu cầu giảm bớt các chí phí tăng cao của hoạt động nghiên cứu và phát triển trên một khu vực địa lý rộng hơn và việc mở ra các thị trường mới cho cạnh tranh đã thúc đẩy tốc độ của các vụ sáp nhập và mua lại trong quá trình tổng thể của cả đầu tư trong nước và nước ngoài.
Sáp nhập và mua lại cũng là một hướng cho việc cơ cấu lại công ty. Cú thể phân loại tất cả các hoạt động cơ cấu lại bao gồm: chia các hoạt động kinh doanh, bán các bộ phận không phải chủ lực, giảm bớt lực lượng lao động, tỡm đối tác mới, hoặc chuyển trọng tâm chiến lược của toàn bộ nhóm .
Có thể kể ra hàng loạt các động cơ chiến lược khác nhau đã đưa các công ty đến việc sáp nhập và mua lại. Động cơ chính đằng sau những vụ sáp nhập bao gồm:
- Để tận dụng cạnh tranh hoặc để đạt được lợi nhuận độc quyền;
- Để tận dụng sức mạnh thị trường chưa được tận dụng hết;
- Để phản ứng lại những cơ hội tăng trưởng hoặc lợi nhuận đang bị thu hẹp trong một ngành công nghiệp do nhu cầu giảm hoặc cạnh tranh quá mức;
- Để đa dạng hoá nhằm giảm rủi ro trong kinh doanh;
- Để đạt được quy mô đủ lớn nhằm tận dụng yếu tố kinh tế nhờ quy mô trong sản xuất hoặc phân phối;
- Để vượt qua được những mặt hạn chế trong một công ty bằng cách mua lại những nguồn lực bổ sung cần thiết, các sáng chế hoặc các nhân tố sản xuất khác;
- Nhằm đạt được quy mô đủ lớn để tiếp cận có hiệu quả tới thị trường vốn hoặc việc quảng cáo với giá phải chăng;
- Để sử dụng một cách toàn diện hơn nữa những nguồn lực hoặc nhân lực cụ thể do công ty kiểm soát, đặc biệt là năng lực quản lý;
- Để sa thải đội ngũ quản lý hiện tại;
- Để sử dụng các lợi ích về thuế mà nếu không có sáp nhập sẽ không có được;
- Để mua lại những tài sản với giá thấp hơn giá thị trường;
- Để tăng trưởng mà không phải trải qua thời kỳ chờ đợi .
Tổng hợp lại, chúng ta có thể thấy ba động cơ chính của hoạt động sáp nhập, mua lại trên thế giới là: động cơ tài chính, động cơ đầu tư và động cơ chiến lược.

II.Sáp nhập, mua lại trên thế giới

2.1. Sáp nhập, mua lại trên thế giới
Theo kết quả nghiên cứu của Công ty thống kê tài chính Thomson Financial, năm 2005 là năm diễn ra các hoạt động sáp nhập và mua bán công ty đạt mức kỷ lục, với tổng giá trị các hợp đồng giữa các tập đoàn kinh tế lớn lên tới 2.703 tỷ USD, tăng 38,4% so với năm 2004. Trong năm qua, các hợp đồng sát nhập và mua bán cổ phần công ty chủ yếu được thực hiện trong lĩnh vực năng lượng. Số lượng các hợp đồng loại này tại châu Âu tăng 49% và tại Mỹ tăng 30%. Trong số các hợp đồng sáp nhập và mua cổ phần lớn nhất năm 2005 có hợp đồng tập đoàn Procter and Gamble (P&G) mua tập đoàn Gillette (cùng của Mỹ) với 57,2 tỷ USD, và tập đoàn tài chính Mitsubishi Tokyo Financal Group tại Nhật Bản mua Ngân hàng UFJ với số tiền 41,4 tỷ USD. Sau hai năm 2002 và 2003 ngừng trệ vì các doanh nghiệp không dám mạo hiểm đầu tư, các hoạt động sáp nhập và mua cổ phần công ty đã bắt đầu nhộn nhịp trở lại kể từ năm 2004, chủ yếu là nhờ sự tăng trưởng của các thị trường chứng khoán và việc các ngân hàng trung ương áp dụng mức lãi suất thấp. Những người được hưởng lợi nhiều nhất từ các hoạt động này chính là các ngân hàng, với vai trò tư vấn và cho vay vốn, trong đó ngân hàng đầu tư Goldman Sachs của Mỹ dẫn đầu thế giới. Ngân hàng này đã tham gia vào 432 hoạt động mua bán cổ phần và sáp nhập với tổng số tiền 867 tỷ USD, vượt qua cả Morgan Stanley, JP Morgan, Citigroup và UBS. Các hoạt động sáp nhập và mua bán cổ phần giữa các tập đoàn kinh tế lớn trên thế giới sẽ tiếp tục tăng trong năm 2006 .
Một liên minh gồm các quan chức và thương gia Trung Quốc đã lên tiếng bày tỏ lo ngại rằng việc bán ồ ạt các cổ phần của các doanh nghiệp Trung Quốc có thể dẫn tới sự độc quyền của nước ngoài trong các ngành then chốt của nền kinh tế. Nếu cứ để cho các hoạt động sáp nhập và mua lại có chủ ý của các công ty đa quốc gia tiến triển tự do, Trung Quốc chỉ còn hoạt động như là nguồn nhân công trong mạng lưới cung cấp toàn cầu .
Xem xét các vụ sáp nhập, mua lại trên thế giới chúng ta thấy:
-Hầu hết các vụ sáp nhập, mua lại này đều được diễn ra giữa các công ty của các nước phát triển. Theo báo cáo đầu tư thế giới của UNCTAD, chỉ có 8% các vụ sáp nhập lớn diễn ra ở các quốc gia nằm ngoài các nước công nghiệp hóa. Các vụ sáp nhập lớn thường diễn ra ở Anh và Mỹ và bên cạnh việc điều tiết bằng luật cạnh tranh là điều chỉnh việc mua bán sáp nhập bằng các tiền lệ; ở châu Âu lục địa thường chỉ diễn ra các vụ sáp nhập, mua bán nhỏ – chủ yếu là sáp nhập, mua bán các công ty nhỏ và có tính chất gia đình.
-Các vụ sáp nhập, mua lại thường chỉ tập trung vào một số ít ngành ngân hàng, công nghiệp dầu khí, các công ty dược phẩm, cụng nghệ thụng tin và ngành công nghiệp ôtô với sự chi phối bởi những hoàn cảnh cụ thể liên quan đến một ngành công nghiệp nhất định. ở các ngành khác các vụ sáp nhập lớn ớt diễn ra. Vì vậy, chúng ta cần phải thận trọng khi kết luận rằng chúng ta đang chứng kiến một xu hướng toàn cầu đang lan rộng và có ảnh hưởng tới tất cả các ngành công nghiệp. Song song với các vụ sáp nhập, mua lại lớn là một xu hướng phân tán đầu tư, bởi các công ty tìm kiếm trọng tâm mạnh hơn trong lĩnh vực kinh doanh chủ lực của mình.
- Sự ghi nhận về sáp nhập, mua lại không phải lúc nào cũng tích cực. Nghiên cứu cho thấy hầu hết các vụ sáp nhập, mua lại không đạt được các lợi ích như dự kiến. Theo một số nguồn tin: chỉ khoảng 15% các vụ sáp nhập đạt được các mục tiêu hợp lực của chúng, 15% các vụ sáp nhập khác dẫn đến những kết quả bi thảm, 70% còn lại chỉ có một ảnh hưởng không rõ rệt.

2.2. Điều tiết sáp nhập, mua lại trên thế giới

Trên thế giới, M&A được xem xét, điều tiết chủ yếu từ góc độ của pháp luật về cạnh tranh .
Nhìn chung các điều khoản về sáp nhập, mua lại trong Luật cạnh tranh ở các nước trên thế giới không có tính bắt buộc. Cụ thể là không cần thiết phải rà soát một cách hệ thống và thông qua tất cả các vụ sáp nhập, mua lại. Yêu cầu thông báo về mọi vụ sáp nhập, mua lại sẽ tạo ra gánh nặng không đáng có cho cơ quan quản lý, làm phát sinh các khoản chi phí không hợp lý và làm chậm quá trình sáp nhập, mua lại .
Theo Điều 91 Luật Cạnh tranh Canada (Bản sửa đổi bổ sung năm 1985), sáp nhập được hiểu là việc mua hoặc thiết lập, trực tiếp hay gián tiếp, bởi một hay nhiều người, bằng cách mua hay thuê mua cổ phần hoặc tài sản, sự kiểm soát đối với toàn bộ hay một phần của hoạt động kinh doanh của một đối thủ cạnh tranh, nhà cung cấp, khách hàng hoặc một người nào khác bằng cách kết hợp hay liên kết hoặc hình thức khác .
Ở các n­ước trên lãnh thổ Liên Xô trước đây (các nước SNG), pháp luật cạnh tranh tạo ra hành lang pháp lý để kiểm soát các hoạt động có tính chất tập trung quyền lực kinh tế (hợp nhất, sáp nhập, mua lại quyền điều hành, dưới mọi hình thức theo chiều ngang, chiều dọc hay liên kết tập đoàn). Khi quy định cụ thể về sáp nhập, phần lớn các nước SNG thiết lập cơ chế thông báo trước khi hoàn thành việc sáp nhập. Việc thông báo này chỉ có tính bắt buộc khi các doanh nghiệp liên quan sẽ có (hoặc hầu như sẽ đạt được) một quyền lực trên thị trường ở mức nhất định. Trong thời gian quy định, các bên tham gia giao dịch phải thông báo trước việc sáp nhập cho cơ quan chống độc quyền, nêu rõ tất cả các thông tin cần thiết. Các thông tin phải cung cấp có thể gồm các hoạt động chủ yếu, khối lượng hàng hóa sản xuất và bán hàng năm, thị phần của các bên, mục đích sáp nhập/ mua lại và các vấn đề tương tự. Không có quyết định cho phép sáp nhập của cơ quan chống độc quyền, doanh nghiệp mới hình thành sẽ không được đăng ký pháp nhân một cách chính thức (Kazakhstan, Liên bang Nga, Belarus, Grudia, Kyrgyzstan Cộng hòa Moldova) .

Cách đây không lâu, việc mua lại quyền kiểm soát công ty ở Nhật Bản còn hiếm, như¬ng hiện giờ các hoạt động này đang diễn ra nhộn nhịp nhờ vào những quy chế mới về kế toán; xóa bỏ dần tình trạng cổ phần chéo truyền thống có thời từng là một rào cản lớn đối với các hoạt động sáp nhập và mua lại công ty. Những rào cản truyền thống cản trở các hoạt động mua bán, sáp nhập công ty đang từng b¬ước đ¬ược dỡ bỏ từ khi Luật Giao dịch và Chứng khoán được sửa đổi năm 1990.
Uỷ ban Thương mại Lành mạnh của Hàn Quốc có Thông báo về hướng dẫn đánh giá sáp nhập và mua lại ngày 15 tháng 6 năm 2003 phân biệt rõ sáp nhập và mua lại theo hàng ngang là việc sáp nhập và mua lại giữa các thực thể cạnh tranh, sáp nhập và mua lại theo hàng dọc là việc sáp nhập và hợp nhất giữa các thể nhân công ty có quan hệ với nhau trong quá trình sản xuất và phân phối từ khâu sơ chế nguyên liệu thô đến sản xuất và bán hàng hoá .

Xem xét sáp nhập, mua lại doanh nghiệp trên thế giới chúng ta có thể rút ra các kết luận sau:
-Quan niệm phổ biến về Mergers & Acquisions (M&A) trên thế giới được hiểu bao gồm không chỉ sáp nhập, mua lại mà còn gồm cả hợp nhất và giành quyền kiểm soát đối với doanh nghiệp.
-Phân tích về sáp nhập, hợp nhất, chúng ta thấy đó không phải là hoạt động đầu tư theo nghĩa thông thường mà về bản chất đó là sự tối ưu hoá đầu tư. Chỉ có mua lại, giành quyền kiểm soát mới thực sự là bỏ vốn để tiến hành hoạt động đầu tư. Bởi vậy khi xây dựng khung pháp lý điều tiết cần lưu ý điểm khác biệt này .
- Việc nhìn nhận sáp nhập, mua lại không phải xu hướng toàn cầu và chỉ ảnh hưởng rất ít đến các nước đang phát triển như Việt Nam sẽ giúp chúng ta có quan điểm đúng đắn khi sử dụng sáp nhập, mua lại như công cụ để thu hút đầu tư.

III. Khung pháp lý điều tiết sáp nhập, mua lại doanh nghiệp như hình thức đầu tư trực tiếp ở Việt Nam

3.1. Sự cần thiết xây dựng khung pháp lý điều tiết sáp nhập, mua lại doanh nghiệp như hình thức đầu tư trực tiếp ở Việt Nam
Về đại cương, khung pháp luật và thể chế bao gồm: hệ thống quy phạm có hiệu lực bắt buộc tạo điều kiện cho thị trường xuất hiện; một quy trình ban hành, sửa đổi và thực thi pháp luật hợp lý, đơn giản, minh bạch, có sự tham gia của các chủ thể có liên quan, có thể dự đoán trước và tin cậy được và một hệ thống các thiết chế với những nhân viên có nghiệp vụ, tuân theo pháp luật, không tuỳ tiện khi thi hành công vụ .
Mọi quốc gia đều có khung thể chế cho hoạt động đầu tư của các doanh nghiệp. Tại các nước chuyển đổi và các nước mới phát triển thì đây là công cụ của Nhà nước để điều chỉnh các chính sách của mình trong giai đoạn cụ thể. Hình thức biểu hiện của thể chế đầu tư chính là các luật về đầu tư và khuyến khích đầu tư, đặc biệt là khuyến khích đầu tư nước ngoài. Nhìn chung, chính sách của các nước là tăng cường các biện pháp đảm bảo đầu tư cho các nhà đầu tư nước ngoài cũng như trong nước. Việc các nhà đầu tư trong nước và ngoài nước đều được hưởng chung những quyền và nghĩa vụ đối với việc đầu tư là một trong những phương pháp mà Thái Lan, Singapore, Malaysia sử dụng để khuyến khích đầu tư. Các lĩnh vực hạn chế đầu tư nước ngoài bị loại bỏ dần dần đến mức không còn hạn chế nào về ngành nghề kinh doanh chứng tỏ việc bảo hộ các nhà đầu tư trong nước cũng quan trọng nhưng không thể quan trọng việc khuyến khích đầu tư nước ngoài. Hầu hết các nước đều mở cửa cho đầu tư trực tiếp nước ngoài và cố gắng tăng tỷ lệ mức sở hữu nước ngoài đối với nền kinh tế trong nước. Luật đầu tư trực tiếp nước ngoài (sửa đổi) của Hàn Quốc cho phép mua bán trong những ngành không phải ngành chiến lược mà không cần có sự phê duyệt của Chính phủ, tăng mức trần về mức độ tham gia của nước ngoài từ 10 lên 33% mà không cần có sự phê chuẩn của Ban giám đốc doanh nghiệp, không hạn chế đối với sở hữu nước ngoài về đất đai, bất động sản, nhà đầu tư nước ngoài được phép đầu tư góp vốn cổ phần trong các công ty không có tên trên thị trường chứng khoán. Thái Lan cũng thể hiện thái độ của mình đối với các nhà đầu tư nước ngoài trong Luật Đầu tư, theo đó, các nhà đầu tư nước ngoài được phép thành lập doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài và mở cửa ngành công nghiệp chế tạo (trước dây vốn là ngành được bảo hộ của Thái Lan). Ngay cả Trung Quốc, một nước được đánh giá là có chính sách đầu tư trực tiếp nước ngoài khắt khe nhất cũng thực hiện những chính sách khuyến khích đầu tư phù hợp với việc gia nhập WTO .
Về nguyên tắc, khi sáp nhập, hợp nhất với nhau giá trị của doanh nghiệp hợp nhất bao giờ cũng phải lớn hơn giá trị của các doanh nghiệp riêng lẻ cộng lại mới được xem xét, tiến hành (1+1>2). Sau sáp nhập, mức doanh lợi vốn chủ sở hữu, tốc độ tăng mức doanh lợi vốn chủ sở hữu đều phải tăng. Từ các công ty nhỏ, lẻ kết hợp lại thành một công ty có quy mô lớn nên khả năng bị triệt tiêu trên thương trường rất khó xảy ra; doanh nghiệp cũng có khả năng đáp ứng tốt hơn yêu cầu về nghiên cứu khoa học, ứng dụng công nghệ, giảm bớt các rủi ro trong kinh doanh, tiết kiệm được chi phí cố định (quản lý, điều hành, quảng cáo, văn phòng, marketing…), tiết kiệm được chi phí đào tạo nhân lực do sắp xếp, bố trí hợp lý hơn nguồn nhân lực, tăng khả năng cạnh tranh của sản phẩm, tăng vốn đầu tư, có khả năng mở rộng ngành nghề kinh doanh… Đó là những cái lợi mà sáp nhập doanh nghiệp có thể mang lại. Mặc dù vậy, sáp nhập doanh nghiệp không tránh khỏi phải đối mặt với những vấn đề khá phức tạp như độc quyền, thuế, kế toán, chuyển đổi tài sản, phân chia lợi nhuận, trách nhiệm giải quyết các khoản nợ chưa thanh toán của các doanh nghiệp hợp nhất, giải quyết lao động dôi dư, môi trường văn hóa doanh nghiệp, bảo vệ môi trường, tính toán các vấn đề hậu sáp nhập làm sao cho giá trị doanh nghiệp ngày càng tăng để hấp dẫn các nhà đầu tư.
Việc xây dựng khung pháp lý điều tiết sáp nhập, mua lại như hình thức đầu tư là hết sức cần thiết, đặc biệt dưới góc độ khuyến khích liên kết các doanh nghiệp nhỏ và vừa. Tính đến cuối năm 2005, nước ta có gần 170.000 doanh nghiệp và số doanh nghiệp ngày một tăng. Tuy nhiên nếu so sánh tương quan giữa doang nghiệp Việt nam và nước ngoài thì ngoài những yéu kém về kinh nghiệm thương trường, thiếu vắng lớp người có khả năng quản trị, doanh nghiệp Việt nam còn thua kém rất nhiều ở khả năng tài chính. Mức vốn đăng ký bình quân của các công ty và doanh nghiệp tư nhân ngoài quốc doanh trong năm 2002 là 2,6 tỷ đồng. Chỉ có 42% doanh nghiệp Nhà nước có số vốn lớn hơn 20 tỷ đồng (tương đương với khoảng 1,2 triệu USD) . Như vậy tuyệt đại bộ phận doanh nghiệp Việt Nam có quy mô nhỏ hơn so với đối thủ nước ngoài, trong cuộc chạy đua không cân sức, việc liên kết nói chung và sáp nhập, hợp nhất, mua lại…giữa các doanh nghiệp Việt Nam là tất yếu và cần được Nhà nước khuyến khích.

Đồng thời, trong một thế giới đang toàn cầu hoá, các công ty trong nước cần phải trở thành những công ty toàn cầu; sáp nhập và mua lại là một cách để trở thành một công ty tầm cỡ thế giới
Những “đám cưới voi” giữa các tập đoàn lớn trong những năm gần đây cảnh báo các nước đang phát triển về sự cần thiết phải phối hợp các nguồn lực của quốc gia để có một sức mạnh kinh tế đủ chống đỡ sự de doạ của độc quyền nước ngoài.
Yêu cầu đặt ra là Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư không chỉ cụ thể hoá các quy định của Luật mà còn quy định hướng dẫn nhằm đảm bảo cho nhà đầu tư biết rõ quy trình hoạt động đầu tư, quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư, công khai, minh bạch thủ tục đầu tư. Trong Nghị định rõ ràng cần có quy định để nhà đầu tư biết rõ khi sáp nhập, mua lại doanh nghiệp sẽ phải làm những thủ tục gì, sẽ có quyền và nghĩa vụ gì…

3.2. Xây dựng khung pháp lý điều tiết sáp nhập, mua lại doanh nghiệp như hình thức đầu tư trực tiếp ở Việt Nam:
Cần phải thấy rằng dân doanh Việt nam đang ở trong giai đoạn từ tiểu chủ trở thành doanh nghiệp nhỏ và vừa, quá trình thôn tính lẫn nhau và tập trung tư bản thành các đại tập đoàn chưa phổ biến. Những cuộc tích luỹ tư bản đáng kể xét về hình thức chỉ có thể xảy ra trong khu vực kinh tế quốc doanh mà điển hình là sáp nhập, hợp nhất để hình thành các tập đoàn, các tổng công ty nhà nước và có thể xảy ra trong khu vực có vốn đầu tư nước ngoài.
Về khung pháp lý điều tiết sáp nhập, mua lại doanh nghiệp như hình thức đầu tư trực tiếp ở Việt Nam chúng ta có thể rút ra những kết luận sau:
-Không nhất thiết phải có hướng dẫn chi tiết cho sáp nhập, mua lại doanh nghiệp như hình thức đầu tư trực tiếp. Trong Nghị định hướng dẫn chỉ cần nêu ra những chủ trương chung, mang tính chất định hướng về những vấn đề như: có cần đăng ký việc sáp nhập, mua lại doanh nghiệp như hình thức đầu tư trực tiếp không? Quan điểm điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp như hình thức đầu tư trực tiếp như thế nào, khuyến khích sáp nhập, mua lại bằng những ưu đãi gì…
-Cần lưu ý là phần lớn các nhà đầu tư nước ngoài khi đến tham khảo ý kiến các công ty tư vấn pháp lý trong quá trình ra quyết định đầu tư thường đặt các mối quan tâm của mình theo thứ tự sau: Các quyền kinh doanh cụ thể là gì? Môi trường pháp lý như thế nào? Các loại thuế áp dụng ở mức cụ thể là bao nhiêu và cuối cùng mới là có những mức ưu đãi gì? Theo thông lệ quốc tế về pháp luật đầu tư, ưu đãi đầu tư là một trong những nội dung quan trọng nhất trong chính sách đầu tư của một quốc gia. Hiện nay, ưu đãi đầu tư ở Việt Nam được ấn định dựa trên kế hoạch của nhà đầu tư, và thường được quyết định trước khi dự án đầu tư được thực tế triển khai. Điều này là trái với thông lệ quốc tế theo đó ưu đãi đầu tư phải dựa trên cơ sở kết quả hoạt động (hậu ưu đãi) chứ không dựa trên kế hoạch hay đề xuất (tiền ưu đãi) Đề xuất của chúng tôi là Việt Nam xây dựng hệ thống ưu đãi dựa trên hình thức trợ cấp đầu tư – ưu đãi được cấp theo tỷ lệ phần trăm của tổng chi phí đầu tư trong năm tính thuế thu nhập doanh nghiệp và sẽ được khấu trừ đi từ thuế thu nhập doanh nghiệp. Đây là phương thức đã được áp dụng thành công ở một số nước
-Việc sử dụng sáp nhập, mua lại doanh nghiệp như hình thức để thu hút đầu tư trực tiếp từ các nhà đầu tư nước ngoài đặc biệt trong việc mua lại, giành quyền kiểm soát các doanh nghiệp nhà nước cổ phần hoá cần được xem xét kỹ lưỡng, cân nhắc hiệu quả của chính sách.

IV. Khung pháp lý điều tiết sáp nhập, mua lại doanh nghiệp như cơ sở để hình thành thị trường mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam.

4.1. Sự cần thiết xây dựng khung pháp lý điều tiết sáp nhập, mua lại doanh nghiệp như cơ sở để hình thành thị trường mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam.
Khung pháp lý điều tiết sáp nhập, mua lại doanh nghiệp chính là cơ sở để hình thành một loại thị trường mới, rất quan trọng trong nền kinh tế thị trường – thị trường mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam.
Thị trường mua bán công ty ở Việt Nam đang trở thành một thị trường tiềm năng, với mức phát triển không nhỏ, trên dưới 30-40%/năm .
Hiện tại, ở Việt Nam có khoảng 6 000 doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, 170 000 doanh nghiệp trong nước, 5 000 doanh nghiệp nhà nước, 15 000 hợp tác xã nếu có khung pháp lý và tạo ra được nhu cầu để những chủ thể trên tham gia vào thị trường mua bán doanh nghiệp chúng ta sẽ có khối lượng giao dịch không nhỏ trên thị trường này.

Ở Việt Nam đã thực hiện nhiều vụ mua bán doanh nghiệp, điển hình như:
- Picnic Gas – một công ty Thái Lan đã mua một nhà máy sản xuất vỏ bình gas từ một công ty tư nhân và một cơ sở kinh doanh khí hoá lỏng (LPG) – bao gồm tất cả tài sản, máy móc, nhà máy và tên thương mại – của một doanh nghiệp nhà nước Việt Nam
- Christian Bernard Diffusion (CBD) – một công ty Pháp đã mua toàn bộ phần vốn góp của Yue Cheong Co., Ltd. – một công ty 100% vốn nước ngoài tại Việt Nam chuyên sản xuất đồ trang sức xuất khẩu.
- Trenergy Gas – một công ty Malaysia đã bán một nhà máy lớn cho V-Trac trước khi chấm dứt mọi hoạt động của mình tại Việt Nam…
- Công ty Công trình giao thông 677 (trực thuộc Cienco 6 – Bộ Giao thông vận tải – một doanh nghiệp Nhà nước được đem rao bán cho các nhà đầu tư tổ chức và cá nhân thuộc mọi thành phần kinh tế, kể cả các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam .
Tuy nhiên, doanh nghiệp Việt Nam chưa có nhiều thông tin, hiểu biết về các điều kiện, thủ tục sáp nhập, mua lại doanh nghiệp. Khuôn khổ pháp lý cho hoạt động này tại Việt Nam chưa được quy định cụ thể, xác định chi phí thực hiện giao dịch mua lại doanh nghiệp chưa rõ ràng; thông tin về các công ty sáp nhập, mua lại chưa được cập nhật đầy đủ, thiếu tính minh bạch; nhiều doanh nghiệp chưa tham gia vào thị trường chứng khoán, vai trò kiểm toán chưa được quan tâm gây khó khăn cho việc tìm hiểu về tình hình hoạt động, tài chính của các công ty… là những cản trở không nhỏ cho việc thực hiện sáp nhập, mua bán doanh nghiệp. Theo một chuyên gia của Viện Nghiên cứu quản lý kinh tế Trung ương: sáp nhập, mua lại doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay chủ yếu mới chỉ được thực hiện đối với các doanh nghiệp Nhà nước yếu kém, khó tồn tại độc lập hoặc có nguy cơ phá sản… vào một doanh nghiệp Nhà nước khác theo kiểu mệnh lệnh hành chính, nên chưa thể phản ánh đầy đủ tính ưu việt của nó.
Tăng cường tính minh bạch trong cung cấp thông tin về các công ty thực hiện sáp nhập, hợp nhất, mua bán, giành quyền kiểm soát và một khuôn khổ pháp lý cụ thể, rõ ràng cho việc mua bán, sáp nhập doanh nghiệp là rất cần thiết.
Sáp nhập doanh nghiệp, theo phân tích của các chuyên gia kinh tế là một trong những giải pháp tổ chức lại các doanh nghiệp nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động. Sáp nhập, mua bán doanh nghiệp đối với thế giới không có gì mới. Tuy nhiên, đối với Việt Nam lại là một bước đi mới mẻ. Trong chương trình cải cách doanh nghiệp của Việt Nam, ngoài các hình thức chuyển đổi, đa dạng hóa sở hữu như cổ phần hóa, khoán kinh doanh, cho thuê doanh nghiệp… còn có hình thức bán, sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp… Tuy nhiên, các hình thức trên vẫn chưa được áp dụng phổ biến.
Theo học thuyết về chi phí giao dịch của R. Coase, luật pháp suy cho cùng cũng là một yếu tố tạo nên chi phí giao dịch trong kinh doanh. Khi thực hiện giao dịch, nhà kinh doanh phải chi phí cho: a) nghiên cứu và thông tin, b) thương thảo và quyết định, c) ra chính sách và triển khai thực hiện. Luật pháp minh bạch, ổn định, có thể dự báo được và tin cậy sẽ làm giảm rủi ro kinh doanh, điều đó làm giảm chi phí giao dịch, từ đó giao lưu kinh tế sẽ tăng . Từ đây có thể thấy việc xây dựng khung pháp lý hoàn chỉnh điều tiết sáp nhập, mua lại sẽ làm giảm chi phí giao dịch, làm hình thành và thúc đẩy thị trường mua bán doanh nghiệp.
Báo cáo của Ban chấp hành Trung ương Đảng khoá IX về các văn kiện Đại hội X của Đảng chỉ rõ: “Cần tiến hành đồng thời cả ba mặt: Nâng cao vai trò và hiệu lực quản lý của Nhà nước. Nhà nước tập trung làm tốt các chức năng: Định hướng sự phát triển bằng các chiến lược, quy hoạch và chính sách trên cơ sở tôn trọng và tuân thủ các nguyên tắc của thị trường. Tạo môi trường pháp lý thuận lợi để phát huy các nguồn lực của xã hội phát triển…Phát triển đồng bộ và quản lý có hiệu quả sự vận hành của các loại thị trường cơ bản theo hướng cạnh tranh thuận lợi…Phát triển mạnh các thành phần kinh tế, các loại hình tổ chức sản xuất, kinh doanh…Chúng ta chủ trương xây dựng và thực hiện Chiến lược quốc gia về phát triển doanh nghiệp, xây dựng một hệ thống doanh nghiệp Việt Nam có sức cạnh tranh cao, chủ lực là một số tập đoàn và công ty lớn dựa trên hình thức cổ phần… đồng thời thu hút mạnh nguồn lực của các nhà đầu tư nước ngoài”.
4.2. Xây dựng khung pháp lý điều tiết sáp nhập, mua lại doanh nghiệp ở Việt Nam như cơ sở của thị trường mua bán doanh nghiệp
Câu hỏi đặt ra là ở Việt Nam đã hình thành thị trường mua bán doanh nghiệp hay chưa? Theo chúng tôi, thị trường mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam chỉ coi là được hình thành khi doanh nghiệp thực sự trở thành hàng hoá. Không phải cứ có hoạt động mua bán doanh nghiệp là có thị trường mua bán doanh nghiệp mà chỉ khi hoạt động này phát triển đến một mức độ nhất định thì mới có thị trường mua bán doanh nghiệp.
Không thị trường nào tồn tại được ở một nơi trống không, thị trường chỉ tồn tại trên cơ sở các khung pháp lý do Nhà nước đưa ra. Cách thức Nhà nước quyết định điều chỉnh thị trường là rất quan trọng.
Hiện tại thị trường mua bán doanh nghiệp vẫn chưa được xác định rõ ràng ngay cả trong những vấn đề có tính nguyên tắc như doanh nghiệp ở đây được xác định như một loại hàng hoá – thị trường mua bán doanh nghiệp sẽ như một bộ phận cấu thành của thị trường hoàng hoá, dịch vụ hay doanh nghiệp là một loại bất động sản và thị trường mua bán doanh nghiệp sẽ như một bộ phận cấu thành của thị trường bất động sản.
Trên thế giới hình thành nhiều quan điểm khác nhau về vấn đề này. Theo quan điểm của Pháp, doanh nghiệp là tập hợp các nhân tố, phương tiện vật chất, thiết bị, nhân công, vốn…nhằm sản xuất một số của cải vật chất hoặc để làm dịch vụ. Luật của Pháp có rất ít văn bản đề cập đến khái niệm doanh nghiệp, trong Luật Thương mại thường nói đến cơ sở kinh doanh là một trong những nhân tố của doanh nghiệp theo nghĩa kinh tế: đó là tổng thể các nhân tố hữu hình và vô hình thuộc sở hữu của nhà kinh doanh đem vào để kinh doanh. Cơ sở kinh doanh được coi là động sản và mọi nghiệp vụ liên quan đến cơ sở kinh doanh đều được coi là hành vi thương mại. Việc bán cơ sở kinh doanh ở Pháp được quy định trong Luật ngày 17 tháng 3 năm 1909 được Luật ngày 26 tháng 7 năm 1955 sửa đổi .
Điều 132 Bộ luật Dân sự của Liên bang Nga ngày 30 tháng 11 năm 1994, sửa đổi ngày 26 tháng 11 năm 2001 xem xét doanh nghiệpp như đối tượng của quan hệ pháp luật là tổng thể tài sản được sử dụng trong hoạt động kinh doanh và doanh nghiệp ở nghĩa này được coi là bất động sản. Doanh nghiệp hay một phần của nó có thể là đối tượng của hợp đồng mua bán, thế chấp, cho thuê và các hợp đồng khác gắn với việc xác định, thay đổi, chấm dứt các quyền tài sản .

Xây dựng khung pháp lý điều tiết sáp nhập mua bán doanh nghiệp như hình thức đầu tư trực tiếp ở Việt Nam và như cơ sở để hình thành thị trường mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam, do tính chất và phạm vi hướng dẫn của Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư và để đảm bảo tính đồng bộ của văn bản, theo chúng tôi cần có Nghị định riêng quy định chi tiết về sáp nhập, mua lại theo một số điều đã được đưa ra trong cả Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư. Điều tiết sáp nhập, mua bán doanh nghiệp sẽ nằm ở khoảng giao thoa, tiếp cận cả hai Luật kể trên.

V.Ý kiến đóng góp cụ thể cho quy định về sáp nhập, mua lại trong dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư

Điều 11 Dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư ngày 15 tháng 5 năm 2006 quy định:
1.Nhà đầu tư có quyền góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập và mua lại doanh nghiệp để tham gia quản lý hoạt động đầu tư theo quy định của Luật Doanh nghiệp và pháp luật có liên quan và được đối xử bình đẳng không phân biệt trong việc góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập và mua lại doanh nghiệp.
2.Nhà đầu tư nước ngoài không được góp vốn, mua cổ phần vượt quá cam kết về tỷ lệ mua, hình thức đầu tư và lộ trình quy định trong các Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.
3.Nhà đầu tư nước ngoài sáp nhập, mua lại công ty, chi nhánh tại Việt Nam phải đảm bảo các điều kiện sau:
a)Không được trái với các quy định về sáp nhập, mua lại doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp
b)Trường hợp mà nhà đầu tư nước ngoài sáp nhập, mua lại doanh nghiệp tại Việt Nam mà có thị phần của nhà đầu tư nước ngoài hơn 30% trên thị trường trong năm thực hiện giao dịch sáp nhập, mua lại thì nhà đầu tư phải gửi cho cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư ý kiến bằng văn bản của cơ quan quản lý cạnh tranh để xem xét cấp Giấy chứng nhận đầu tư
4.Doanh nghiệp nhận sáp nhập và mua lại kế thừa các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp bị sáp nhập và mua lại trừ các bên có thoả thuận khác.
Dựa trên một số cơ sở lý luận và thực tiễn đã trình bày ở trên, chúng tôi có những ý kiến sau để đóng góp cụ thể cho quy định về sáp nhập, mua lại trong dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư:
1. Quy định về sáp nhập, mua lại là một bước tiến mới, tích cực, cho phép nhà đầu tư được tự chủ trong các quyết định đầu tư của mình, đặc biệt trong việc lựa chọn hình thức đầu tư và đây có thể là một phương thức hữu hiệu để tạo thêm điều kiện thu hút đầu tư nước ngoài.
2. Mục 1 khẳng định quyền và nguyên tắc bình đẳng không phân biệt trong việc góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập và mua lại doanh nghiệp, tuy nhiên ngay ở Mục 2,3 đã có sự phân biệt đối với nhà đầu tư nước ngoài.
3. Mục 1 có thể nêu nguyên tắc khuyến khích Đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập và mua lại doanh nghiệp. Hiện tại, theo quy định của pháp luật: Cơ sở sản xuất mới thành lập được miễn giảm thuế TNDN là những cơ sở mới được thành lập và được cấp giấy phép kinh doanh kể từ ngày Luật Thuế TNDN có hiệu lực thi hành.( Nghị định số 164/2003/NĐ-CP). Những cơ sở thành lập trước đây nay chia tách, sáp nhập, hợp nhất, đổi tên, chuyển đổi hình thức doanh nghiệp hoặc đầu tư xây dựng dây chuyền sản xuất mới, mở rộng quy mô, đổi mới công nghệ, cải thiện môi trường sinh thái, nâng cao năng lực sản xuất, bổ sung mặt hàng, ngành nghề vào giấy phép kinh doanh không thuộc đối tượng được xét miễn thuế, giảm thuế như cơ sở sản xuất mới thành lập.
4. Mục 2 nêu hạn chế đối với nhà đầu tư nước ngoài mà theo chúng tôi là đương nhiên, không cần thiết phải nhắc lại. Cần phải chỉ ra các cam kết về tỷ lệ mua, hình thức đầu tư và lộ trình quy định trong các Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên
5. Mục 1 đã nêu quyền và đồng thời cũng là nguyên tắc sáp nhập, mua lại doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp như vậy mục 3.a) là thừa
6. Mục 3.b: Cần làm rõ: Trường hợp mà nhà đầu tư nước ngoài có thị phần hơn 30% trên thị trường trong năm thực hiện giao dịch sáp nhập, mua lại thực hiện sáp nhập, mua lại doanh nghiệp tại Việt Nam… hay: Trường hợp mà nhà đầu tư nước ngoài sáp nhập, mua lại doanh nghiệp tại Việt Nam có thị phần hơn 30% trên thị trường trong năm thực hiện giao dịch sáp nhập, mua lại…
7.Việc Doanh nghiệp nhận sáp nhập và mua lại kế thừa các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp bị sáp nhập và mua lại là đương nhiên và đã được nêu ngay trong định nghĩa về sáp nhập, mua lại.

(MKLAW FIRM: Biên tập.)

>> Xem thêm:  Mẫu hồ sơ sáp nhập doanh nghiệp mới nhất năm 2021 ? Khó khăn của các công ty sáp nhập là gì ?

4. Quy định về hồ sơ đăng ký doanh nghiệp khi công ty nhận sáp nhập ?

Điều 22 Nghị định sô 43/2010/NĐ-CP ngày 15/04/2010 về đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp quy định về hồ sơ đăng ký doanh nghiệp đối với công ty được thành lập trên cơ sở chia, tách, hợp nhất và đối với công ty nhận sáp nhập như sau :

1. Trường hợp chia công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần thành một số công ty cùng loại, ngoài giấy tờ quy định tại Điều 20, Điều 21 Nghị định 43 hồ sơ đăng ký doanh nghiệp phải có quyết định chia công ty theo quy định tại Điều 150 của Luật Doanh nghiệp:

”Điều 150. Chia doanh nghiệp

1. Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần có thể được chia thành một số công ty cùng loại.

2. Thủ tục chia công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần được quy định như sau:

a) Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc Đại hội đồng cổ đông của công ty bị chia thông qua quyết định chia công ty theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty. Quyết định chia công ty phải có các nội dung chủ yếu về tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty bị chia; tên các công ty sẽ thành lập; nguyên tắc và thủ tục chia tài sản công ty; phương án sử dụng lao động; thời hạn và thủ tục chuyển đổi phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty bị chia sang các công ty mới thành lập; nguyên tắc giải quyết các nghĩa vụ của công ty bị chia; thời hạn thực hiện chia công ty. Quyết định chia công ty phải được gửi đến tất cả các chủ nợ và thông báo cho người lao động biết trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày thông qua quyết định;

b) Các thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc các cổ đông của các công ty mới được thành lập thông qua Điều lệ, bầu hoặc bổ nhiệm Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và tiến hành đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật này. Trong trường hợp này, hồ sơ đăng ký kinh doanh phải kèm theo quyết định chia công ty quy định tại điểm a khoản này.

3. Công ty bị chia chấm dứt tồn tại sau khi các công ty mới được đăng ký kinh doanh. Các công ty mới phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị chia hoặc thoả thuận với chủ nợ, khách hàng và người lao động để một trong số các công ty đó thực hiện các nghĩa vụ này.

Biên bản họp Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, biên bản họp Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần về việc chia công ty và Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc giấy tờ tương đương khác của công ty.

2. Trường hợp tách công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần để thành lập một hoặc một số công ty mới cùng loại, ngoài giấy tờ quy định tại Điều 20, Điều 21 Nghị định 43/2010/NĐ-CP , hồ sơ đăng ký doanh nghiệp của công ty được tách phải có quyết định tách công ty theo quy định tại Điều 151 của Luật Doanh nghiệp:

”Điều 151. Tách doanh nghiệp

1. Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần có thể tách bằng cách chuyển một phần tài sản của công ty hiện có (sau đây gọi là công ty bị tách) để thành lập một hoặc một số công ty mới cùng loại (sau đây gọi là công ty được tách); chuyển một phần quyền và nghĩa vụ của công ty bị tách sang công ty được tách mà không chấm dứt tồn tại của công ty bị tách.

2. Thủ tục tách công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần được quy định như sau:

a) Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc Đại hội đồng cổ đông của công ty bị tách thông qua quyết định tách công ty theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty. Quyết định tách công ty phải có các nội dung chủ yếu về tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty bị tách; tên công ty được tách sẽ thành lập; phương án sử dụng lao động; giá trị tài sản, các quyền và nghĩa vụ được chuyển từ công ty bị tách sang công ty được tách; thời hạn thực hiện tách công ty. Quyết định tách công ty phải được gửi đến tất cả các chủ nợ và thông báo cho người lao động biết trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày thông qua quyết định;

b) Các thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc các cổ đông của công ty được tách thông qua Điều lệ, bầu hoặc bổ nhiệm Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và tiến hành đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật này. Trong trường hợp này, hồ sơ đăng ký kinh doanh phải kèm theo quyết định tách công ty quy định tại điểm a khoản này.

3. Sau khi đăng ký kinh doanh, công ty bị tách và công ty được tách phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị tách, trừ trường hợp công ty bị tách, công ty mới thành lập, chủ nợ, khách hàng và người lao động của công ty bị tách có thoả thuận khác

Biên bản họp Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, biên bản họp Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần về việc tách công ty và bản sao hợp lệ Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc giấy tờ tương đương khác của công ty.

3. Trường hợp hợp nhất một số công ty cùng loại thành một công ty mới, ngoài giấy tờ quy định tại Điều 20, Điều 21 Nghị định 43, hồ sơ đăng ký doanh nghiệp phải có hợp đồng hợp nhất công ty theo quy định tại Điều 152 của Luật Doanh nghiệp:

”Điều 152. Hợp nhất doanh nghiệp

1. Hai hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị hợp nhất) có thể hợp nhất thành một công ty mới (sau đây gọi là công ty hợp nhất) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty hợp nhất, đồng thời chấm dứt tồn tại của các công ty bị hợp nhất.

2. Thủ tục hợp nhất công ty được quy định như sau:

a) Các công ty bị hợp nhất chuẩn bị hợp đồng hợp nhất. Hợp đồng hợp nhất phải có các nội dung chủ yếu về tên, địa chỉ trụ sở chính của các công ty bị hợp nhất; tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty hợp nhất; thủ tục và điều kiện hợp nhất; phương án sử dụng lao động; thời hạn, thủ tục và điều kiện chuyển đổi tài sản, chuyển đổi phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty bị hợp nhất thành phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty hợp nhất; thời hạn thực hiện hợp nhất; dự thảo Điều lệ công ty hợp nhất;

b) Các thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc các cổ đông của các công ty bị hợp nhất thông qua hợp đồng hợp nhất, Điều lệ công ty hợp nhất, bầu hoặc bổ nhiệm Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty hợp nhất và tiến hành đăng ký kinh doanh công ty hợp nhất theo quy định của Luật này. Trong trường hợp này, hồ sơ đăng ký kinh doanh phải kèm theo hợp đồng hợp nhất. Hợp đồng hợp nhất phải được gửi đến các chủ nợ và thông báo cho người lao động biết trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày thông qua.

3. Trường hợp hợp nhất mà theo đó công ty hợp nhất có thị phần từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại điện hợp pháp của công ty bị hợp nhất phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành hợp nhất, trừ trường hợp pháp luật về cạnh tranh có quy định khác.
Cấm các trường hợp hợp nhất mà theo đó công ty hợp nhất có thị phần trên 50% trên thị trường có liên quan, trừ trường hợp pháp luật về cạnh tranh có quy định khác.

4. Sau khi đăng ký kinh doanh, các công ty bị hợp nhất chấm dứt tồn tại; công ty hợp nhất được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và các nghĩa vụ tài sản khác của các công ty bị hợp nhất.

Biên bản họp và quyết định của Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, biên bản họp và quyết định của Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần về việc hợp nhất và Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc giấy tờ tương đương khác của các công ty bị hợp nhất.

4. Trường hợp sáp nhập một hoặc một số công ty vào một công ty khác cùng loại, ngoài giấy tờ quy định tại Chương V Nghị định 43, trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp của công ty nhận sáp nhập phải có thêm hợp đồng sáp nhập theo quy định tại Điều 153 của Luật Doanh nghiệp:

”Điều 153. Sáp nhập doanh nghiệp

1. Một hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập.

2. Thủ tục sáp nhập công ty được quy định như sau:

a) Các công ty liên quan chuẩn bị hợp đồng sáp nhập và dự thảo Điều lệ công ty nhận sáp nhập. Hợp đồng sáp nhập phải có các nội dung chủ yếu về tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty nhận sáp nhập; tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty bị sáp nhập; thủ tục và điều kiện sáp nhập; phương án sử dụng lao động; thủ tục, thời hạn và điều kiện chuyển đổi tài sản, chuyển đổi phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty bị sáp nhập thành phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty nhận sáp nhập; thời hạn thực hiện sáp nhập;

b) Các thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc các cổ đông của các công ty liên quan thông qua hợp đồng sáp nhập, Điều lệ công ty nhận sáp nhập và tiến hành đăng ký kinh doanh công ty nhận sáp nhập theo quy định của Luật này. Trong trường hợp này, hồ sơ đăng ký kinh doanh phải kèm theo hợp đồng sáp nhập. Hợp đồng sáp nhập phải được gửi đến tất cả các chủ nợ và thông báo cho người lao động biết trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày thông qua;

c) Sau khi đăng ký kinh doanh, công ty bị sáp nhập chấm dứt tồn tại; công ty nhận sáp nhập được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị sáp nhập.

3. Trường hợp sáp nhập mà theo đó công ty nhận sáp nhập có thị phần từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại điện hợp pháp của công ty thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành sáp nhập, trừ trường hợp pháp luật về cạnh tranh có quy định khác.

Cấm các trường hợp sáp nhập các công ty mà theo đó công ty nhận sáp nhập có thị phần trên 50% trên thị trường có liên quan, trừ trường hợp pháp luật về cạnh tranh có quy định khác.

Bên bản họp và quyết định của Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, biên bản họp Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần về việc sáp nhập và Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp của công ty nhận sáp nhập và các công ty bị sáp nhập.

Việc đăng bố cáo thành lập doanh nghiệp mới thực hiện đồng thời với việc bố cáo chấm dứt hoạt động doanh nghiệp cũ cũng như việc giải quyết các quyền và nghĩa vụ có liên quan.

Rất mong nhận được sự hợp tác cùng Quý khách hàng!

>> Tham khảo dịch vụ luật sư liên quan: Luật sư tư vấn vụ án tranh chấp kinh doanh, thương mại;

>> Xem thêm:  Thủ tục sáp nhập doanh nghiệp được pháp luật quy định như thế nào ? Thay đổi giấy phép kinh doanh ?

5. Các điều bị cấm trong giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp ?

Cùng với kiểm soát các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền, các qui định kiểm soát tập trung kinh tế (trong đó bao gồm các hành vi mua bán, sáp nhập doanh nghiệp) đã hình thành nên một bộ phận quan trọng trong pháp luật cạnh tranh.

Đặt vấn đề

Cùng với kiểm soát các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền, các qui định kiểm soát tập trung kinh tế (trong đó bao gồm các hành vi mua bán, sáp nhập doanh nghiệp) đã hình thành nên một bộ phận quan trọng trong pháp luật cạnh tranh. Bởi vì các qui định kiểm soát các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh cho dù được thiết lập một cách chặt chẽ và tinh vi đến đâu thì cũng sẽ trở nên vô nghĩa khi các bên tham gia thỏa thuận tập trung kinh tế lẩn tránh sự điều chỉnh của pháp luật bằng cách hợp nhất, sáp nhập. Do vậy, việc thiết lập chế định kiểm soát các hành vi mua bán, sáp nhập doanh nghiệp với tư cách là một bộ phận của pháp luật kiểm soát tập trung kinh tế tranh là một điều không có hề có sự bàn cãi. Tuy nhiên, bên cạnh những tác động tiêu cực đến môi trường cạnh tranh hành vi mua bán, sáp nhập doanh nghiệp còn được nhìn nhận ở những tác động tích cực nhất định của chúng đối với việc phát triển kinh tế cũng như nâng cao năng lực cạnh tranh của doanh nghiệp Việt nam trong quá trình hội nhập. Có một thực tế là vấn đề miễn trừ được qui định trong pháp luật cạnh tranh đối với những giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp mang ý nghĩa có lợi không được qui định một cách rõ ràng trong pháp luật cạnh tranh với tư cách là đạo luật trực tiếp điều chỉnh đối với các hành vi này. Từ đó đặt ra nhu cầu cần phải nhìn nhận lại vấn đề này về mặt lí luận cũng như thực tiễn áp dụng.

Bàn về căn cứ miễn trừ đối với các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp bị cấm theo pháp luật cạnh tranh

Luật sư tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp trực tuyến gọi số:1900.6162

Cơ sở lí luận của cơ chế miễn trừ đối với các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp bị cấm

Dưới góc độ của pháp luật doanh nghiệp sáp nhập doanh nghiệp được nhìn nhận bằng việc một hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập[1]. Quyền tự do kinh doanh thừa nhận khả năng doanh nghiệp được phép hoạt động trong những ngành nghề, lĩnh vực mà pháp luật không cấm cũng như thừa nhận cho doanh nghiệp quyền được tự chủ trong quá trình hoạt động của mình. Có nhiều lí do để các doanh nghiệp cân nhắc đến việc tiến hành một giao dịch sáp nhập. Trong giao dịch sáp nhập, ngoài việc phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật doanh nghiệp, các doanh nghiệp liên quan còn phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh với tư cách là mảng pháp luật kiểm soát các hành vi hạn chế cạnh tranh.

Lí do đặt ra khi tiến hành các giao dịch mua bán, sáp nhập, các doanh nghiệp tham gia vào giao dịch đã làm thay đổi cấu trúc cạnh tranh trên thị trường. Kết quả là số lượng doanh nghiệp trên thị trường bị giảm xuống. Mặt khác hành vi sáp nhập doanh nghiệp sẽ làm hình thành nên một doanh nghiệp có tiềm lực bằng tổng các doanh nghiệp tham gia sáp nhập cộng lại. Cũng chính vì vậy, nhằm bảo đảm cho cấu trúc cạnh tranh của thị trường, phải đặt ra nhu cầu kiểm soát các hành vi mua bán, sáp nhập doanh nghiệp.

Cụ thể, theo qui định tại điều 18 của luật cạnh tranh “Cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan”. Như vậy, yếu tố thị phần là yếu tố duy nhất để xem xét một giao dịch mua bán sáp nhập có phải là giao dịch bị cấm hay không.

Nhưng không phải mọi trường hợp các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp đều có hại cho cạnh tranh trên thị trường mà trong một số trường hợp những giao dịch này cũng mang lại những lợi ích nhất định. Những lợi ích đó có thể là kết quả của các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp góp phần giúp cho một bên của giao dịch thoát khỏi nguy cơ bị phá sản, hoặc nâng cao năng lực cạnh tranh của doanh nghiệp quốc nội trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế…Tuy vậy cần phải thấy là việc cân nhắc giữa tác hại và lợi ích mà các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp mang lại phải đặt trong tương quan với chính sách cạnh tranh và điều kiện kinh tế xã hội của quốc gia trong từng giai đoạn nhất định. Trên tinh thần đó, pháp luật cạnh tranh qui định các giao dịch mua bán sáp nhập doanh nghiệp mặc dù rơi vào trường hợp bị cấm nhưng nếu thỏa mãn những điều kiện do luật cạnh tranh qui định thì có thể được xem xét để được miễn trừ. Các trường hợp miễn trừ theo qui định của pháp luật cạnh tranh Việt nam đối với các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp bị cấm đó là:

1. Một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản;

2. Việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế – xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ[2]

Tuy vậy cần phải thấy rằng cơ chế miễn trừ không đương nhiên áp dụng đối với các giao dịch mua bán sáp nhập doanh nghiệp bị cấm khi các giao dịch này thỏa mãn các điều kiện được qui định tại điều 19 của luật cạnh tranh. Đó chỉ là những tiêu chí để cơ quan cạnh tranh của Việt nam xem xét khi có đơn xin hưởng miễn trừ của các doanh nghiệp. Vấn đề tưởng chừng như rất rõ ràng, nhưng trên thực tế, với các tiêu chí được qui định tại điều 19 luật cạnh tranh đã tạo ra rất nhiều khó khăn cho cả doanh nghiệp và cơ quan cạnh tranh trong quá trình áp dụng cơ chế miễn trừ đối với các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp bị cấm. Cụ thể:

Một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản

Điều kiện để xem xét cho phép doanh nghiệp được hưởng miễn trừ trong trường hợp này đó là một hoặc nhiều bên tham gia vào giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp phải đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản. Vấn đề đặt ra là thế nào là nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản? Pháp luật cạnh tranh hầu như không có qui định nào để giải thích cho hai khái niệm trên.

Cơ sở để được hưởng miễn trừ trong trường hợp này xuất phát từ:

Một là: doanh nghiệp này đang nằm trong nguy cơ bị giải thể hoặc phá sản. Nói cách khác, khả năng cạnh tranh của doanh nghiệp này trên thị trường liên quan hầu như là không đáng kể. Cho nên việc có sáp nhập hay không sáp nhập thì cũng không làm thay đổi cấu trúc cạnh tranh trên thị trường một cách đột ngột.

Hai là: Với việc cho phép doanh nghiệp được tiến hành các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp đang nằm trong nguy cơ giải thể hoặc phá sản có thể không phải chấm dứt sự tồn tại. Vì thế quyền lợi cho các đối tác, chủ nợ, người lao động của doanh nghiệp…sẽ không bị tác động lớn như trong trường hợp doanh nghiệp bị phá sản.

Nhưng luật cạnh tranh không có một chỗ nào thể hiện một cách minh thị cho suy luận trên. Khi xem xét áp dụng miễn trừ, một nguyên tắc đặt ra là cơ quan có thẩm quyền phải tuân thủ qui định của pháp luật. Trong trường hợp này, theo qui định của luật ban hành văn bản qui phạm pháp luật, rõ ràng khái niệm doanh nghiệp rơi vào tình trạng giải thể phải được hiểu theo qui định của điều 157 luật doanh nghiệp[5] tức là việc chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp không xuất phát một cách trực tiếp từ nguyên nhân tình trạng tài chính của doanh nghiệp. Trong trường hợp này, về mặt lí luận rất khó lí giải cho nguyên do được hưởng miễn trừ của doanh nghiệp khi doanh nghiệp thực hiện các giao dịch mua bán sáp nhập doanh nghiệp nhưng lại rơi vào các trường hợp bị cấm theo pháp luật cạnh tranh.

Việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế – xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ

Theo đó, để có thể được hưởng cơ chế miễn trừ các bên có liên quan phải chứng minh rằng kết quả của giao dịch mua bán sáp nhập có tác dụng tốt đối với xã hội thông qua việc mở rộng xuất khẩu hoặc phát triển kinh tế xã hội hoặc góp phần phát triển tiến bộ khoa học kĩ thuật.

Có hai nhận xét xoay quanh qui định này:

Một là với tư cách là cơ sở để áp dụng miễn trừ đối với các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp bị cấm nhưng lại thiếu đi các tiêu chí cụ thể để áp dụng trên thực tế. Về mặt câu chữ, thì có cảm giác khoản 2 điều 19 rất dễ hiểu, nhưng khi áp dụng vào thực tế các bên có liên quan sẽ rất khó khăn trong việc lí giải thế nào là có tác dụng mở rộng xuất khẩu. Giả sử các bên tham gia vào giao dịch mua bán sáp nhập đều là những doanh nghiệp chuyên kinh doanh mặt xuất khẩu thì liệu thị phần kết hợp của các bên sau khi sáp nhập có phải là một sự mở rông xuất khẩu hay không? Tương tự như vậy, cũng sẽ rất khó khăn khi phải giải thích thế nào là góp phần phát triển kinh tế-xã hội, tiến bộ kỹ thuật công nghệ.

Hai là kết quả của việc thiếu vằng hệ thống các tiêu chí để lượng hóa các trường hợp miễn trừ các giao dịch mua bán sáp nhập doanh nghiệp theo qui định tại khoản 2 điều 29 dễ dẫn đến một trong hai khuynh hướng sau trong cách hành xử của cơ quan cạnh tranh với các bên có liên quan trong việc xem xét cho hưởng miễn trừ đối với các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp bị cấm: 1) Dễ dãi trong việc cho hưởng miễn trừ, 2) Không cho hưởng miễn trừ mặc dù có thể giao dịch mua bán sáp nhập có nhiều lợi ích đối với nền kinh tế hơn là những tác hại mà chúng mang lại.

Một số kiến nghị

Như trên đã phân tích, các tiêu chí hưởng miễn trừ có vai trò rất quan trọng trong việc kiểm soát tập trung kinh tế nói chung và trong các giao dịch mua bán, sáp nhập nói riêng. Bởi vì nó không chỉ giúp cho việc thực thi chính sách cạnh tranh của quốc gia trong mỗi gia đoạn lịch sử nhấ định mà nó còn có ý nghĩa rất lớn đối với các bên trong việc thực hiện các giao dịch mua bán sáp nhập.

Thứ nhất: Cần phải có định nghĩ rõ ràng thế nào là đang trong nguy cơ giải thể.

Điều này không chỉ có ý nghĩa về mặt học thuật mà nó còn có ý nghĩa rất lớn về mặt thực tiễn khi các bên liên quan tiến hành việc giải trình với cơ quan cạnh tranh về vấn đề miễn trừ

Thứ hai: Các tiêu chí miễn trừ qui định tại khoản 2 điều 19 luật cạnh tranh

Một trong những cơ sở xem xét để quyết định việc miễn trừ đối với giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp đó là liệu các giao dịch này có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế – xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ hay không? Tuy vậy, trong những phần sau của luật cạnh tranh và nghị định 116/2005/NĐ-CP qui định chi tiết thi hành một số điều của luật cạnh tranh lại chưa có được những qui chuẩn cụ thể cho việc nhận diện các yếu tố trên.

Chính sách cạnh tranh theo nghĩa hẹp, theo đó nó bao gồm các quy tắc và quy định nhằm thúc đẩy cạnh tranh trong một nền kinh tế quốc dân, một phần thông qua việc phân bổ có hiệu quả hơn nguồn tài nguyên[6]. Theo đó, chính sách cạnh tranh cũng được nhìn nhận trong tiến trình chuyển động cùng với sự thay đổi của các điều kiện kinh tế xã hội trong mỗi thời kì nhất định. Cụ thể, trong bối cảnh kinh tế hiện thời, chính sách cạnh tranh của Việt nam gắn chặt với quá trình hội nhập kinh tế quốc tế. Năm năm sau ngày gia nhập WTO, cùng với việc hàng hóa Việt nam gia nhập vào thị trường các nước thì mặt trái của nó là hàng hóa của các nước cũng sẽ được nhập vào thị trường Việt nam một cách tương ứng. Các doanh nghiệp Việt nam đứng trước thách thức là phải có bước trưởng thành để có thể tồn tại tạ chính thị trường Việt nam và xa hơn nữa là phải vươn mạnh ra thị trường thế giới. Từ đó, cơ quan quản lí về cạnh tranh của Việt nam sẽ phải cân nhắc giữa yếu tố bảo vệ cấu trúc thị trường hiện tại hay là tạo lập nên những doanh nghiệp có tiềm lực đủ mạnh trước sức ép cạnh tranh từ các doanh nghiệp khác đến từ các quốc gia thành viên.

Từ đó chúng tôi đề xuất một số giải pháp như sau:

Thứ nhất: Cần phải qui định các tiêu chí cụ thể để dễ dàng hơn trong việc xác định thế nào làmở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế – xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ. Việc xây dựng một hệ thống tiêu chí như thế này không phải là một việc làm mới. Trên thực tế áp dụng pháp luật cạnh tranh của Liên minh châu Âu hệ thống các tiêu chí miễn trừ được xây dựng dưới dạng Block and Exempt. Theo đó, cơ quan thực thi pháp luật cạnh tranh khi tiến hành xem xét một giao dịch mua bán sáp nhập có rơi vào các trường hợp miễn trừ hay không sẽ có những tiêu chí cụ thể. Trên cơ sở đó cơ quan cạnh tranh sẽ cân nhắc trong từng trường hợp cụ thể . Mặt khác, các doanh nghiệp tham gia vào các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp cũng dễ dàng hơn trong việc thuyết phục cơ quan cạnh tranh về khả năng được hưởng miễn trừ. Xét trong bối cảnh của Việt nam với qui định hiện hành của nghị định 116/2005/NĐ-CP cũng như các văn bản có liên quan chưa giải quyết được yêu cầu này.

Thứ hai: Trong trường hợp không xây dựng hệ thống tiêu chí để làm cơ sở xác định thì nên xây dựng một danh sách các hành vi được miễn trừ (white list). Theo đó, khi các bên thực hiện các hành vi nhưng nằm trong white list được miễn trừ này không cần phải tiến hành thủ tục giải trình mà chỉ cần thông báo đến cơ quan cạnh tranh mà thôi. Lưu ý, việc thông báo này không có ý nghĩa là cần đến sự chấp thuận của cơ quan cạnh tranh mà nó chỉ có ý nghĩa trong việc quản lí về cạnh tranh của cơ quan cạnh tranh mà thôi.

Thứ ba: Một mặt nên có những cơ chế dành cho cơ quan cạnh tranh sự tự chủ lớn hơn trong việc quyết định cơ chế miễn trừ đối với các giao dịch mua bán sáp nhập bị cấm. Mặt khác cần phải chú trọng hơn đến quyền khiếu kiện của các bên có liên quan trong trường hợp không đồng ý với quyết định của cơ quan quản lí về cạnh tranh trong việc xem xét miễn trừ. Mặc dù luật cạnh tranh có qui định quyền khiếu nại của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trong trường hợp đơn xin miễn trừ tập trung kinh tế không được chấp nhận. Nhưng các qui định này chỉ mang tính chất hành chính. Theo đó “Doanh nghiệp không đồng ý với quyết định cho hưởng miễn trừ hoặc không cho hưởng miễn trừ, quyết định bãi bỏ quyết định cho hưởng miễn trừ có quyền khiếu nại theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo”[7]

Cơ chế tố tụng hành chính chưa phải là giải pháp tối ưu cho doanh nghiệp trong việc thực hiện quyền khiếu nại của doanh nghiệp. Bởi vì về bản chất, việc miễn trừ đối với tập trung kinh tế có những khác biệt rất lớn với tố tụng hành chính về bản chất của sự việc và tính phức tạp của vấn đề. Do đó cần phải có những qui định thêm quyền của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trong việc khiếu nại và giải trình trước cơ quan quản lí cạnh tranh với một trình tự của pháp luật cạnh tranh mà không nên áp dụng thủ tục của pháp luật khiếu nại tố cáo.

Kết luận

Trong sự sôi động của thương trường, các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp ngày nhiều cả về số lượng cũng như qui mô của các giao dịch. Nhưng không phải tất cả các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp đều mang lại hệ quả làm hạn chế cạnh tranh trên thị trường mà đôi lúc nó còn có tác dụng tích cực. Ngay từ những ngày đầu được ban hành, các nhà soạn thảo luật cạnh tranh đã ý thức được điều này nhưng sau gần sáu năm thực thi pháp luật cạnh tranh của Việt nam vẫn còn thiếu vắng các tiêu chí cụ thể làm nền tảng cho việc thực thi việc miễn trừ đối với các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp có lợi cho sự phát triển của xã hội. Do đó, cần phải sớm xây dựng được những cơ sở cụ thể hơn cho việc thực thi vấn đề này trên thực tế.

(MKLAW FIRM: Biên tập.)

>> Xem thêm:  Các vấn đề pháp lý phát sinh sau khi sáp nhập công ty là gì ? Thủ tục sáp nhập doanh nghiệp ?

Các câu hỏi thường gặp

Câu hỏi: Góp vốn là hoạt động gì?

Trả lời:

Góp vốn là việc góp tài sản để tạo thành vốn điều lệ của công ty, bao gồm góp vốn để thành lập công ty hoặc góp thêm vốn điều lệ của công ty đã được thành lập.

Câu hỏi: Giấy tờ pháp lý của tổ chức là gì?

Trả lời:

Giấy tờ pháp lý của tổ chức là một trong các loại giấy tờ sau đây: Quyết định thành lập, Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, tài liệu tương đương khác.

Câu hỏi: Vốn điều lệ được hiểu là gì?

Trả lời:

Vốn điều lệ là tổng giá trị tài sản do các thành viên công ty, chủ sở hữu công ty đã góp hoặc cam kết góp khi thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh; là tổng mệnh giá cổ phần đã bán hoặc được đăng ký mua khi thành lập công ty cổ phần.