Bài viết phân tích và làm sáng tỏ một số vấn đề liên quan đến các khái niệm cơ bản và phương thức giải quyết tranh chấp thương mại không mang tính tài phán, cụ thể:

 

1. Hoà giải và trung gian

Hai thuật ngữ này được áp dụng với cùng một thủ tục và ngày càng được sử dụng một cách không phân biệt.

 

1.1 Hoà giải tranh chấp thương mại là gì ?

Thủ tục hoà giải nhằm đưa các bên cùng tới người thứ ba được chính các bên lựa chọn để giải quyết tranh chấp. Nếu hoà giải thành công, thoả thuận giải quyết được ghi thành biên bản hoà giải có chữ ký của các bên và hoà giải viên.

Trong quá trình hoà giải, hoà giải viên luôn cố gắng, với thoả thuận trước giữa các bên, để trình bày cho các bên thấy những cái gì được coi là triển vọng tốt đẹp nhất và từ đó hoà giải các quan điểm khác nhau, và vì vậy, chuyển một tình huống tranh chấp thành sự hoà giải. Hoà giải viên tiến hành quy trình hoà giải mà họ cho rằng là phù hợp theo nguyên tắc khách quan, vô tư và công bằng. Cũng giống như trọng tài, có hai loại quy trình hoà giải cơ bản: hoà giải vụ việc và hoà giải thường trực.

Hoà giải vụ việc đơn giản là một phương thức trong đó việc tổ chức và giám sát do các bên tự quy định, không có sự trợ giúp của một tổ chức nào. Quy tắc hoà giải của Uỷ ban Liên Hợp Quốc về Luật Thương mại quốc tế (The United Nations Commission on International Trade Law Conciliation Rules) thông qua năm 1980, bổ sung cho Quy tắc tố tụng trọng tài mẫu của UNCITRAL năm 1976, là một ví dụ điển hình về quy tắc hoà giải vụ việc. Các quy tắc này cũng đã được khuyến nghị với các nhà kinh doanh thương mại quốc tế thông qua một nghị quyết của Đại hội đồng Liên Hợp Quốc ngày 4 tháng 12 năm 1980.

Khác với hoà giải vụ việc, hoà giải thường trực được tiến hành bởi một tổ chức , hoặc một trung tâm chuyên nghiệp, thường giám sát tố tụng trọng tài.

Tuy nhiên, cơ chế hoà giải thì hoàn toàn độc lập và khác với cơ chế trọng tài. Hai ví dụ về hoà giải thường trực là: Quy tắc hoà giải lựa chọn của Phòng Thương mại quốc tế (the Rules of Optional Conciliation of the International Chamber of Commerce) có hiệu lực từ ngày1 tháng 1 năm 1988 và Quy tắc hoà giải của Trung tâm hệ thống hoà giải Euro – Arab (the Rules of Conciliation of the Euro -  Arab Arbitration System Centre) có hiệu lực từ ngày 17 tháng 12 năm 1997, trong đó có một chương (từ Điều 11 đến điều 18) về phương thức hoà giải.

Cũng giống như trọng tài, hoà giải không thể tiến hành nếu không có thoả thuận giữa hai bên. Thoả thuận này có thể dưới dạng một điều khoản hợp đồng hoặc một thoả thuận hoà giải ngầm hoặc bằng văn bản. Ví dụ:

Tất cả các tranh chấp liên quan tới hợp đồng này được đưa ra Hoà giải theo Quy tắc XXX…Nơi hoà giải là…

Một số quy tắc điều chỉnh hoà giải bắt nguồn từ các quy tắc điều chỉnh tố tụng trọng tài. Các quy tắc quy định việc trao đổi bản ghi nhớ và các buổi gặp mặt và một số quy tắc thủ tục. Tuy nhiên, không nhất thiết phải tuân thủ nguyên tắc đối ngược. Hoà giải viên có thể nghe các bên cùng một lúc hoặc nghe từng bên một. Vì tính hiệu quả, nên giữ tính linh hoạt khi thu thập chứng cứ. Tính linh hoạt này – có thể bao gồm cả sử dụng những biện pháp không chính thức như khuyến nghị, đề nghị và thuyết phục – không tương thích với nguyên tắc đối ngược, kể cả khi các bên chấp thuận việc này. Nguyên tắc bí mật nói chung được thừa nhận và được quy định trong quy tắc hoà giải của các tổ chức trọng tài thường trực, cấm các bên sử dụng ở một nơi nào khác (đó là ở uỷ ban trọng tài hoặc toà án) bất cứ đề nghị hoặc chứng cứ nào được đưa ra trong quá trình hoà giải.

Trong trường hợp hoà giải không thành công, các bên có thể đưa vụ việc ra toà án quốc gia hoặc phổ biến hơn là ra uỷ ban trọng tài (vì các bên đã có thoả thuận trọng tài).

Như đã nêu ở trên, những người liên quan tới tố tụng trọng tài hoàn toàn tách biệt với những người liên quan tới hoà giải. Các cơ quan giám sát thường khác nhau. Theo nguyên tắc chung, hoà giải viên trong một vụ việc không thành công, ví dụ, sẽ không được chỉ định làm trọng tài viên trong chính vụ đó.

Các đề nghị hoặc khuyến nghị của hoà giải viên không có giá trị ràng buộc, các bên có thể tự do áp dụng hoặc khước từ chúng. Tuy nhiên, các bên có thể đưa các đề nghị này vào một hợp đồng hoặc một phán quyết trọng tài có giá trị ràng buộc mà được các bên chấp thuận.

 

1.2 Trung gian thương mại là gì ?

Trung gian có thể định nghĩa như một biến thể của hoà giải khi cố gắng dàn xếp tranh chấp được thực hiện bởi bên thứ ba – nhà trung gian – người xem xét khiếu kiện của các bên và giúp các bên đàm phán để giải quyết tranh chấp.

Những gì đã viết ở trên về hoà giải cũng có thể áp dụng tương đối cho trung gian. Một số người cho rằng mặc dù nghĩa vụ của hoà giải viên nói chung là đưa ra những lời khuyên bằng lời hoặc bằng văn bản, vai trò của nhà trung gian thiên về thuyết phục các bên để tìm ra một phương pháp giải quyết tranh chấp thân thiện.

Giống như hoà giải, trung gian cũng gồm trung gian vụ việc và trung gian thường trực. Quy tắc trung gian của Tổ chức sở hữu trí tuệ thế giới (the Mediation Rules of the World Intellectual Property Organization) có hiệu lực từ ngày 1 tháng 10 năm 1994 là một ví dụ về trung gian thường trực. WIPO đề xuất điều khoản sau:

Bất kỳ tranh chấp, tranh cãi hoặc khiếu kiện nào phát sinh từ, ngoài hoặc liên quan tới hợp đồng này và bất kỳ sửa đổi tiếp theo sau của hợp đồng này bao gồm, không giới hạn, sự hình thành, hiệu lực, tác động ràng buộc, giải thích, thực hiện, phá vỡ hoặc chấm dứt hợp đồng, cũng như các khiếu kiện ngoài hợp đồng, được đưa ra trung gian theo Quy tắc trung gian của WIPO.

Nơi tiến hành trung gian là…

Ngôn ngữ sử dụng trong trung gian là…

 

2. Phiên xét xử nhỏ

Thuật ngữ “phiên xét xử nhỏ” không nên được hiểu như một thủ tục rút ngắn hoặc giản lược. Thuật ngữ này không phải để định nghĩa cho một thủ tục pháp lý mà là một phương thức giải quyết tranh chấp thân thiện. Phiên xét xử nhỏ là một phương thức được khuyến khích sử dụng. Chúng thường được sử dụng ở Mĩ, đặc biệt trong các tranh chấp thương mại quốc tế, theo cách bổ sung chứ không phải là cạnh tranh với trọng tài.

Một phiên xét xử nhỏ về cơ bản không khác với phương thức hoà giải hoặc trung gian bởi phương thức này có nghĩa là giúp các bên đạt được cách dàn xếp tranh chấp thân thiện (nhưng chỉ thực hiện sau khi đã thu thập chứng cứ và thảo luận giữa các bên).

Nói chung, điểm khởi đầu là một thoả thuận giữa hai bên muốn giải quyết các bất đồng càng nhanh càng tốt để nối lại quan hệ thương mại bình thường. Mỗi bên uỷ quyền cho một đại diện, người có quyền ràng buộc với công ty trong trường hợp đạt được sự dàn xếp.

Ở giai đoạn đầu tiên, luật sư của các bên trao đổi ban ghi nhớ và tang vật, và sau đó lập luận vụ việc trước đại diện các bên, các đại điện có thể được trợ giúp bởi một “cố vấn trung lập” hoặc một “nhà quan sát”. Ngay sau khi kết thúc giai đoạn thứ nhất được coi là “thủ tục”, đại diện các bên bắt đầu đàm phán để giải quyết vụ việc.

Quan niệm cơ bản, chứng minh cho tranh tụng hình thức này, là chuyển tranh chấp cho những người đại diện cao nhất sau khi họ đã nhận được tài liệu và lời nhận xét, một phần quy trình tranh tụng tại toà án xét xử. Vì vậy, phiên xét xử nhỏ nhằm chuyển tranh chấp pháp lý thành một vấn đề về hành vi thương mại.

Tranh tụng hình thức của một phiên xét xử nhỏ khác với tố tụng trọng tài khi mỗi bên đưa ra lập luận của mình trước các trọng tài viên, những người có nhiệm vụ xét xử tranh chấp. Trong thủ tục của một phiên xét xử nhỏ hình thức, luật sư của các bên tranh luận về vụ việc trước đại diện của các bên, những người không có thẩm quyền xét xử. Những người đại diện được chỉ định chỉ để tìm kiếm một giải pháp thân thiện. Như đã nói ở trên, đôi khi, đại diện các bên được trợ giúp bởi một cố vấn trung lập, người không áp đặt bất kỳ giải pháp  nào cho các bên. Cố vấn trung lập có nhiệm vụ tham dự quá trình tranh tụng và theo yêu cầu của các bên, cho họ những lời khuyên về bất đồng thủ tục hoặc nội dung của tranh chấp.

Trừ các trường hợp ngoại lệ, cố vấn trung lập không được yêu cầu đưa ra lời khuyên hoặc đóng góp vào giải pháp thân thiện, khác vai trò đặc trưng của hoà giải viên hoặc nhà trung gian. Cố vấn trung lập giống một người quan sát hơn.

Chính cách tổ chức giai đoạn tranh tụng sẽ phân biệt thủ tục hình thức (phiên xét xử nhỏ) với thủ tục hoà giải. Giai đoạn này tạo ra những bảo đảm cho thủ tục tranh tụng. Giai đoạn này cũng quy định lịch trình trao đổi bản biện hộ, vật chứng và chứng cứ, điều này ngụ ý sự tham gia tích cực của các luật sư (luật sư, đại diện pháp lý của các bên). Vì vậy, mục tiêu thực sự của thủ tục hình thức là cho phép tiến hành một cuộc trao đổi pháp lý trước khi đàm phán giữa các bên bắt đầu.

Tham khảo thêm: Quy tắc phiên xét xử nhỏ của Phòng thương mại Zurich Thuỵ Sĩ (the Zurich Chamber of  Commerce) soạn thảo và của Trung tâm trọng tài và trung gian Bỉ (the Belgian Centre for Arbitration and Mediation – CEPANI).

 

3. Uỷ ban xem xét tranh chấp (Uỷ ban phân xử tranh chấp)

Phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn này, được thử nghiệm thành công lần đầu tiên vào những năm 80 tại Trung Mĩ và hiện được sử dụng phổ biến trong các hợp đồng cơ sở hạ tầng và xây dựng quốc tế lớn. Những hợp đồng này quy định việc chỉ định một nhóm chuyên gia, thường là những người chuyên về xây dựng (kỹ sư xây dựng, luật sư, nhà kinh tế) vào thời điểm ký kết hợp đồng hoặc trong quá trình thực hiện hợp đồng.

Ví dụ, các hợp đồng liên quan tới xây dựng cầu Vasco Da Gama qua sông Tagus ở Bồ Đào Nha, quy định chỉ định hai nhóm chuyên gia về kỹ thuật và về tài chính, mỗi nhóm gồm ba người. Các hợp đồng xây dựng kênh đào Tunnel giữa Anh và Pháp quy định chỉ định một nhóm gồm ba chuyên gia và hai người dự khuyết.

Thành viên của uỷ ban xem xét tranh chấp/uỷ ban phân xử tranh chấp (DRB/DAB) được các bên chỉ định giống như cách thành lập uỷ ban trọng tài nhưng có một sự khác biệt lớn. Nhóm chuyên gia thường được chỉ định lúc bắt đầu dự án hoặc trong quá trình thực hiện dự án, trong khi trọng tài viên chỉ được chỉ định khi có tranh chấp. Mỗi bên đề cử chuyên gia của mình và hai chuyên gia được chỉ định sẽ chỉ định tiếp chuyên gia thứ ba, nếu các bên không thoả thuận một cơ chế chỉ định khác. Các bên cũng có thể chỉ định DRB/DAB một thành viên.

Nói chung, các DRB/DAB theo dự án từ đầu đến cuối (thăm thực tế, nghiên cứu báo cáo hàng tháng, trao đổi thư tín, lập các báo cáo khác,v.v…). Vì vậy, theo yêu cầu của một bên trong hợp đồng, họ có thể phản ứng nhanh và thông thạo, và nếu cần thiết thì đưa ra ý kiến, khuyến nghị hoặc quyết định bằng văn bản. Chuyên gia của DRB/DAB thường được trả lương theo tháng, hoặc theo giờ cho sự can thiệp tại chỗ.

DRB/DAB có thể can thiệp một cách linh hoạt hoặc chính thức hơn. Theo cách linh hoạt, DRB/DAB hành động như một ban tư vấn. Bằng một yêu cầu đơn giản và không chính thức, một bên hoặc các bên có thể yêu cầu một văn bản nêu ý kiến sơ bộ. ý kiến này được coi là tạm thời, không có giá trị ràng buộc các bên hoặc DRB. Theo cách chính thức hơn, DRB/DAB giữ một vai trò quan trọng hơn. DRB/DAB đưa ra quyết định hoặc khuyến nghị về thủ tục cho phép mỗi bên trình bày đầy đủ các ý kiến của mình.

Một khi nhóm chuyên gia đã đưa ra ý kiến, quyết định hoặc khuyến nghị, trong một thời hạn xác định, mỗi bên phải nói rõ có chấp nhận quyết định hoặc khuyến nghị đó hay không. Nếu quyết định không được chấp thuận , các bên vẫn có thể dựa vào phương thức mang tính tài phán (toà án quốc gia hoặc uỷ ban trọng tài).

 

4. Lưu ý về thuật ngữ và thực tiễn

Người đọc nên nhận thức được sự khác biệt về thuật ngữ, điều này phản ánh sự khác biệt cơ bản liên quan tới tính chất ràng buộc của quyết định của các chuyên gia.

FIDIC ủng hộ sử dụng hệ thống một uỷ ban phân xử tranh chấp (DAB), trong khi Ngân hàng thế giới ủng hộ sử dụng uỷ ban xem xét tranh chấp ba thành viên (DRB) hoặc một chuyên gia xem xét tranh chấp.

Hai khái niệm trên khác nhau cơ bản là:

1. Theo quy tắc của FIDIC, quyết định của DAB có giá trị ràng buộc ngay lập tức đối với các bên. Dù chủ thầu hoặc chủ công trình có thoả mãn với quyết định của DAB hay không, họ phải thực hiện quyết định đó trừ khi và cho đến lúc quyết định đó được xem xét lại một cách có thiện ý hoặc trong một phán quyết trọng tài.

2. Ngược lại, DRB của Ngân hàng thế giới không đưa ra quyết định mà chỉ đưa ra khuyến nghị. Nếu một bên không thoả mãn với khuyến nghị đó, họ không có nghĩa vụ phải thực hiện.

 

Khái niệm về hợp danh: Hợp danh là một phương thức kinh doanh nhấn mạnh tới tầm quan trọng của lòng tin, làm việc tập thể và hợp tác giữa các bên và nhóm các bên trong một hợp đồng. Người ta thường coi đây là một phương thức tránh tranh chấp hơn là một phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn.

Hợp danh thường được sử dụng trong các dự án xây dựng như một công cụ quản lý. Khái niệm này có nghĩa là thiết lập quan hệ làm việc giữa các bên thông qua một chiến lược cam kết và thông tin chính thức và phát triển chung, khi mức độ của lòng tin và làm việc tập thể có thể ngăn ngừa tranh chấp, tạo tinh thần hợp tác và tạo điều kiện thuận lợi để hoàn thành tốt dự án.

Tất cả các bên liên quan được tập hợp ở các buổi hội thảo. Bên thứ ba, hoặc “người tạo điều kiện thuận lợi trung lập”, được mời đến huấn luyện và quản lý các bên nhằm thúc đẩy xây dựng tinh thần tập thể và trợ giúp các bên trong việc xác định mong muốn của mình về mục tiêu của dự án. Mục đích nhằm loại bỏ tinh thần “chúng tôi và họ” và thay thế bằng tinh thần “chúng tôi” Việc thực hiện, đòi hỏi có kế hoạch cụ thể, nhằm dự kiến tranh chấp có thể phát sinh và các phương pháp ngăn ngừa tranh chấp.

 

Khía niệm về thẩm định kỹ thuật:

Các vấn đề thường nảy sinh đầu tiên trong các hợp đồng công nghiệp hoặc công nghệ cao quốc tế hoàn toàn là các vấn đề kỹ thuật. Người ta lập luận rằng giải quyết các vấn đề về kỹ thuật với chuyên gia tại chỗ thì hiệu quả hơn trong một trận chiến pháp lý trước thẩm phán hoặc trọng tài viên.

Quyết định nhờ một “chuyên gia” giải quyết các bất đồng, thay vì toà án hoặc trọng tài, có thể phụ thuộc vào nguồn gốc của các bên. Cũng nên lưu ý rằng vẫn có sự khác biệt lớn về cách nghĩ giữa luật sư của những nước theo luật lục địa (luật lục địa theo truyền thống Đức – La Mã) và luật sư của những nước theo luật Anh – Mĩ. Luật sư của những nước theo luật Anh – Mĩ thường có khuynh hướng yêu cầu chuyên gia – nhà kỹ thuật hoặc luật sư – ủng hộ quan điểm của họ trước toà về thẩm tra và thẩm tra chéo. Ngược lại, luật sư của những nước theo luật lục địa thường yêu cầu toà án hoặc uỷ ban trọng tài chỉ định chuyên gia độc lập và trung lập để báo cáo về các vấn đề kỹ thuật.

Nếu các khó khăn về kỹ thuật phát sinh trong khi thực hiện dự án, các bên có thể đưa ra Trung tâm thẩm định quốc tế của ICC (the ICC International Centre for Expertise). Trung tâm thành lập năm 1976 và lần sửa đổi quy tắc gần đây nhất của Trung tâm là ngày 1 tháng 1 năm 1993. Quy tắc của Trung tâm quy định hai loại dịch vụ do Trung tâm cung cấp là đề xuất các chuyên gia hoặc chỉ định họ.

Việc đề xuất chuyên gia được tiến hành khi các bên không thoả thuận nhờ thẩm định của ICC, mà chỉ muốn có tên của một chuyên gia độc lập. Những đề xuất như vậy có thể do một bên, một uỷ ban trọng tài hoặc một toà án quốc gia yêu cầu. Vai trò của Trung tâm kết thúc sau khi đã đề xuất một chuyên gia theo yêu cầu.

Việc chỉ định chuyên gia được tiến hành trên cơ sở thoả thuận giữa các bên quyết định dựa vào quy trình thẩm định theo Quy tắc thẩm định của ICC. Thoả thuận này có thể được quy định trong hợp đồng bằng cách sử dụng điều khoản được khuyến nghị dưới đây của ICC:

Các bên trong hợp đồng này đồng ý nhờ, nếu cần thiết, Trung tâm thẩm định quốc tế của Phòng Thương mại quốc tế theo Quy tắc thẩm định của Phòng thương mại quốc tế.

Thường các bên không dự tính khả năng phải nhờ đến một chuyên gia. Vì vậy, khi gặp khó khăn về kỹ thuật – như bất đồng về sửa đổi những chi tiết kỹ thuật của hợp đồng dẫn đến chi phí cao hơn – họ sẽ yêu cầu ICC, hoặc một tổ chức khác, chỉ định một chuyên gia và giám sát quy trình thẩm định.

Vai trò của Trung tâm thẩm định quốc tế của ICC vẫn tiếp tục sau khi đã chỉ định xong một chuyên gia. Trung tâm có thể:

- Giúp đỡ các bên xác định các điều khoản dẫn chiếu về chuyên gia (nếu cần thiết);

- Giúp đỡ chuyên gia thực hiện nhiệm vụ của mình (ví dụ, bằng cách bảo đảm rằng trong suốt quá trình thẩm định, các bên được đối xử công bằng, mỗi bên có cơ hội trình bày quan điểm của mình,v.v…);

- Xác định chi phí thẩm định;

- Quản lý phí do các bên trả; và

- Thông báo báo cáo của chuyên gia cho các bên.

Các lĩnh vực mà Trung tâm được yêu cầu giúp đỡ rất khác nhau, có thể liên quan tới kỹ thuật, tài chính hoặc dịch vụ. Theo Quy tắc của ICC, về nguyên tắc, quyết định của chuyên gia không có giá trị ràng buộc trừ khi các bên có thoả thuận khác. “Quy trình thẩm định của chuyên gia” là một giải pháp lựa chọn đối với “thẩm định theo lệnh của toà án” mà mỗi bên có thể yêu cầu như một biện pháp tạm thời trước khi bắt đầu tố tụng trọng tài.

 

Thẩm định tranh chấp tín dụng chứng từ (DOCDEX):

Tháng 10 năm 1997, Phòng Thương mại quốc tế đưa ra hệ thống giải quyết tranh chấp tín dụng chứng từ mới (DOCDEX), thông qua Trung tâm thẩm định quốc tế và dưới sự bảo trợ của Uỷ ban của ICC về Thực hành và Nghiệp vụ ngân hàng. Quy tắc DOCDEX (the Rules for Documentary Credit Dispute Expertise) quy định một cơ chế giống quyết định của chuyên gia hơn là trọng tài.

Cần phải có một cơ chế giải quyết tranh chấp tín dụng chứng từ đơn giản và nhanh chóng bởi một số ngân hàng từ chối thanh toán thư tín dụng không huỷ ngang (thường được cấp trong các chứng từ giao hàng) với lý do “không thống nhất”. Đó là do việc giải thích sai hoặc áp dụng sai Quy tắc và thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ của ICC (the ICC Uniform Customs and Practice for Documentary Credits – UCP), hoặc tồi tệ hơn là làm giả chứng từ không thống nhất với mục đích trì hoãn việc thanh toán hoặc chứng minh việc không thanh toán của ngân hàng là đúng.

Cơ chế này chủ yếu nhằm cho phép các ngân hàng giải quyết bất đồng giữa họ (khi đối mặt với tranh chấp giữa các khách hàng của họ). Quy tắc DOCDEX trước tiên liên quan tới hai bộ quy tắc về ngân hàng của ICC: UCP (đã nói ở trên) và Quy tắc thống nhất về thanh toán giữa các ngân hàng theo tín dụng chứng từ (URR).

Khi một tranh chấp được đưa ra Trung tâm theo các Quy tắc này, Trung tâm sẽ chỉ định ba chuyên gia từ danh sách chuyên gia của Uỷ ban Ngân hàng (the Banking Commission). Ba chuyên gia này thực hiện công việc một cách bí mật. Mọi liên lạc giữa các bên và các chuyên gia đều thông qua Trung tâm thẩm định quốc tế ICC. Quyết định của các chuyên gia được ban hành sau khi có sự thẩm tra của Cố vấn kỹ thuật của Uỷ ban Ngân hàng (the Banking Commission’s Technical Adviser). Quyết định DOCDEX không phải thoả mãn các yêu cầu pháp lý áp dụng cho một phán quyết trọng tài và không có giá trị ràng buộc các bên, trừ phi có thoả thuận khác. Trung bình, toàn bộ quy trình thẩm định mất khoảng hai tháng.

Luật Minh Khuê (tổng hợp từ các nguồn trên internet)