Trọng tài thương mại quốc tế và vấn đề luật áp dụng

Khi các bên, hoặc trọng tài đã xác định được một nguồn luật để điều chỉnh nội dung của quan hệ tranh chấp thì vấn đề đặt ra là ai, các bên hay trọng tài, có nghĩa vụ chứng minh nội dung của nguồn luật đó? Nếu như trong tố tụng tòa án, nghĩa vụ chứng minh pháp luật nước ngoài đã được quy định khá rõ ràng tại Điều 481 BLTTDS năm 2015 thì không phải như vậy đối với tố tụng trọng tài. Luật Trọng tài thương mại năm 2010 không có quy định nào về vấn đề này. Thông thường, trong luật cũng như trong thực tiễn xét xử tại rất nhiều nước trên thế giới, khi các bên được quyền chọn và đã chọn luật áp dụng thì chính các bên có nghĩa vụ chứng minh nội dung của nguồn luật đó. Tuy nhiên, chúng tôi cho rằng sẽ là không hợp lý khi buộc các bên chứng minh nội dung của nguồn luật áp dụng được xác định bởi hội đồng trọng tài.

Chúng ta biết rằng trong tố tụng tòa án, tòa án của một quốc gia có thể không áp dụng nguồn luật mà các bên lựa chọn hoặc được dẫn chiếu bởi quy phạm xung đột khi hậu quả của việc áp dụng pháp luật đó trái với trật tự công (hay các nguyên tắc cơ bản) của nước mình. Ở Việt Nam, khả năng loại trừ áp dụng pháp luật nước ngoài này được quy định tại điểm a khoản 1 Điều 670 BLDS năm 2015. Tuy nhiên, liệu trọng tài thương mại quốc tế có phải tính đến trật tự công hay không? Luật Trọng tài thương mại năm 2010 của Việt Nam không có quy định về vấn đề này.

Thực tế cho thấy trong đa số các trường hợp trọng tài sẽ áp dụng luật mà các bên lựa chọn. Tuy nhiên, về mặt lý thuyết, liệu trọng tài có thể (và có nên quy định cho phép trọng tài) không áp dụng pháp luật mà các bên đã lựa chọn mà áp dụng một nguồn luật, hoặc một vài quy định trong nguồn luật của quốc gia khác, vì lý do tôn trọng trật tự công của quốc gia này không? Câu hỏi đáng được đặt ra khi mà pháp luật của các quốc gia có liên quan đến tranh chấp (đặc biệt nước nơi hợp đồng được thực hiện và nước nơi phán quyết có thể sẽ phải được xin công nhận và thi hành) có những quy định mệnh lệnh áp dụng bắt buộc. Đúng là trọng tài không có một hệ thống luật nội dung để dựa vào, hoặc để tuân thủ, trừ các quy định về tố tụng, và như vậy không phải tuân thủ các quy phạm mệnh lệnh về nội dung không nằm trong nguồn luật mà các bên đã lựa chọn. Tuy nhiên, trong thực tế, trọng tài thường xuyên phải tính đến các quy phạm mệnh lệnh bắt buộc của nước nơi phán quyết sẽ phải được xin công nhận và cho thi hành, để đảm bảo phán quyết sẽ không bị từ chối công nhận và thi hành theo điều V Công ước New York 1958. Tuy nhiên, luật không phải do các bên lựa chọn sẽ thường chỉ được áp dụng đối với một nội dung cụ thể nào đó của quan hệ dẫn tới tranh chấp. Nói cách khác, luật mà các bên lựa chọn không bị loại bỏ hoàn toàn. Khi nhận thấy cần phải áp dụng một quy phạm mệnh lệnh (và như vậy không áp dụng toàn bộ luật mà các bên đã lựa chọn), trọng tài sẽ gặp một rủi ro liên quan đến công đoạn thi hành phán quyết. Cụ thể, trọng tài là do các bên lựa chọn và chỉ giải quyết những nội dung mà các bên yêu cầu. Nói cách khác, trọng tài phải tuân thủ sự lựa chọn của các bên, nhưng khi không áp dụng luật mà các bên lựa chọn thì cũng có nghĩa là trọng tài đã không tôn trọng sự lựa chọn của các bên và khi đó, trọng tài có nguy cơ bị coi là vi phạm tố tụng một trong những căn cứ để phán quyết bị hủy hoặc không được công nhận theo Điều 5 Công ước New York. Mặc dù Điều V Công ước New York không quy định minh thị về sự không áp dụng luật mà các bên đã lựa chọn là căn cứ để không công nhận phán quyết, nhưng một bên có thể viện dẫn các quy định liên quan đến trường hợp hội đồng trọng tài vượt quá thẩm quyền hoặc vi phạm tố tụng. Trong thực tiễn có thể xảy ra các trường hợp sau: các bên đã lựa chọn luật áp dụng để giải quyết tranh chấp của mình là luật nước X, nhưng trọng tài thấy nhất thiết phải áp dụng một số quy định của pháp luật nước Y và vì vậy trọng tài đã áp dụng pháp luật của nước Y. Khi đó việc áp dụng pháp luật nước Y có thể sẽ bị coi là lạm quyền hoặc vi phạm tố tụng. Trường hợp thứ hai, cũng với tình huống trên, trọng tài quyết định áp dụng pháp luật nước X như các bên đã lựa chọn (và như vậy tuân thủ hoàn toàn quyền tự quyết của các bên), và không áp dụng pháp luật của nước Y, mặc dù thấy cần phải áp dụng pháp luật nước Y. Khi đó, phán quyết của trọng tài có nguy cơ sẽ không được công nhận và cho thi hành vì lý do trái với trật tự công của nước Y.

Theo một nghiên cứu so sánh luật học, trong thực tiễn, khi rơi vào tình huống như vậy, nhiều hội đồng trọng tài vẫn sẽ áp dụng pháp luật của nước Y nhưng trước đó giải thích cho các bên về sự cần thiết áp dụng pháp luật của nước này và thường không vấp phải sự phản đối của các bên (và khi đó sẽ không trở thành căn cứ để phán quyết không được công nhận và cho thi hành).