Câu hỏi được biên tập từ chuyên mục tư vấn luật Đấu thầu của Công ty luật Minh Khuê
>> Luật sư tư vấn pháp luật Đấu thầu, gọi: 1900 6162
Trả lời:
Chào bạn, cảm ơn bạn đã tin tưởng và gửi câu hỏi đề nghị tư vấn luật đến Bộ phận luật sư tư vấn pháp luật của Công ty Luật Minh Khuê. Nội dung câu hỏi của bạn đã được đội ngũ luật sư của Chúng tôi nghiên cứu và tư vấn cụ thể như sau:
1. Cơ sở pháp lý:
Luật Đầu tư năm 2005
‘Dự thảo các điều khoản về Bảo hộ ngoại giao’
Luật doanh nghiệp
Luật Đấu thầu
2. Nội dung tư vấn:
1. Bảo hộ là gì? Bảo hộ ngoại giao là gì?
1.1. Bảo hộ là gì?
Bảo hộ theo luật quốc tế là một thể thức chính trị khi một lãnh thổ tự trị có một quốc gia khác bảo vệ về mặt ngoại giao hoặc quốc phòng quân sự. Ngược lại, nước bị bảo hộ phải chịu một số ràng buộc tùy theo quan hệ. Nước bị bảo hộ theo luật pháp quốc tế thì vẫn toàn vẹn chủ quyền lãnh thổ.
Bảo hộ có hai loại: bảo hộ hữu nghị và bảo hộ thực dân:
- Bảo hộ hữu nghị:
Dưới dạng bảo vệ hữu nghị thì nước bị bảo hộ lẫn nước (hoặc phe của quốc gia) luôn được hưởng nhiều lợi điểm lẫn nhau về mọi mặt (như Cung cấp, hỗ trợ, yểm trợ,... về mọi mặt). Nước thi hành quyền bảo vệ thường có căn cứ chung về trên ý thức hệ, danh dự quốc gia quyền lợi lịch sử, dân tộc chung và huyết thống hoàng tộc chung.
Bảo vệ hữu nghị là trường hợp các cường quốc Âu Châu từng bảo đảm cho các cộng đồng Thiên Chúa giáo thiểu số ở các nước khác, thường là những tiểu quốc.
- Bảo hộ thực dân:
Trường hợp bảo hộ thực dân thường không khác chính thể thuộc địa là mấy, duy có điểm là chính quyền bản xứ đứng làm trung gian. Do vậy nước bảo vệ cai trị một cách gián tiếp. Đôi khi nước bảo vệ cai trị thông qua một cơ quan như trường hợp công ty đặc ước (chartered company). Công ty Đông Ấn của Anh, Pháp, Hà Lan, v.v. là một vài thí dụ.
Bảo hộ thực dân thường không thực hiện qua sự đồng thuận song phương mà chỉ là tuyên cáo của nước mạnh, áp đặt lên nước yếu. Nhiều khi nước bảo vệ tự ý chia cắt hoặc gom hợp các xứ bị bảo hộ, hoàn toàn trái ngược với định nghĩa bảo hộ theo luật quốc tế. Hiệp ước Berlin (1895) còn cho phép các cường quốc thành lập quyền bảo hộ hoàn toàn trên giấy tờ mà không cần phải chiếm đóng lãnh thổ đó. Hiệp ước này áp dụng với trường hợp châu Phi và nhà Nguyễn vào cuối thế kỷ 19. Những xứ lân bang đều bị gom vào lãnh thổ bảo hộ theo lý luận của nước mạnh.
1.2. Bảo hộ ngoại giao
Có thể thấy, biện pháp ngoại giao thường được coi là biện pháp bảo hộ các nhà đầu tư nước ngoài khi họ thấy nước tiếp nhận đầu tư đã xâm phạm đến quyền và lợi ích của họ. Cơ sở pháp lý của biện pháp này là nguyên tắc giải quyết hòa bình các tranh chấp quốc tế. Biện pháp ngoại giao được thực hiện có thể thông qua trung gian hòa giải, thương lượng hoặc đàm phán trực tiếp.
Theo điều 1 ‘Dự thảo các điều khoản về Bảo hộ ngoại giao’ do Uỷ ban Luật pháp Quốc tế (ILC) của Liên hợp quốc thông qua đã quy định rằng:
“… bảo hộ ngoại giao bao gồm việc một Quốc gia thông qua hành vi ngoại giao hay các biện pháp giải quyết hoà bình khác yêu cầu một Quốc gia khác phải chịu trách nhiệm cho một thiệt hại gây ra bởi hành vi sai phạm quốc tế của Quốc gia đó đối với một thể nhân hay một pháp nhân là công dân của Quốc gia mình nhằm mục đích thực thi trách nhiệm đó.”
Từ định nghĩa này, có thể thấy bảo hộ ngoại giao là việc một quốc gia yêu cầu một quốc gia khác phải chịu trách nhiệm pháp lý quốc tế cho hành vi sai phạm quốc tế của quốc gia đó đối với công dân hay pháp nhân của mình. Như vậy, bảo hộ ngoại giao là một thủ tục (a procedure), một biện pháp (a remedy) để một quốc gia bảo vệ lợi ích của công dân của mình thông qua việc đòi hỏi quốc gia có hành vi sai phạm quốc tế phải khắc phục thiệt hại. Hệ quả là một quan hệ pháp luật giữa cá nhân/pháp nhân – quốc gia trở thành quan hệ giữa quốc gia – quốc gia.
Bảo hộ ngoại giao có thể được tiến hành thông qua tất cả các biện pháp giải quyết hoà bình, bao gồm “hành vi ngoại giao” (diplomatic action) hay “các biện pháp giải quyết hoà bình khác” (other means of peaceful settlement). ILC giải thích rằng hành vi ngoại giao có thể bao gồm tất cả các thủ tục hợp pháp mà một quốc gia có thể sử dụng để thông báo quan điểm của mình cho quốc gia khác, ví dụ như phản đối, yêu cầu điều tra, hay yêu cầu đàm phán. Các biện pháp hoà bình khác bao gồm các biện pháp theo Điều 33 Hiến chương Liên hợp quốc như đàm phán, trung gian, hoà giải, trọng tài hay toà án, và không bao gồm biện pháp sử dụng hay đe doạ sử dụng vũ lực đã bị cấm theo luật quốc tế.
Đây là phương thức “truyền thống” để giải quyết tranh chấp quốc tế giữa chính phủ nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài. Theo đó, căn cứ vào yêu cầu của nhà đầu tư, chính phủ của nước của nhà đầu tư sẽ đứng ra yêu cầu chính phủ nước tiếp nhận đầu tư phải bồi thường do hành vi gây thiệt hại tới lợi ích của công dân nước mình. Ý chí của nhà nước của nhà đầu tư có vai trò quan trọng trong việc thực hiện bảo hộ ngoại giao. Pháp luật quốc tế coi bảo hộ ngoại giao là quyền của nhà nước chứ không phải là nghĩa vụ. Điều này có nghĩa là việc nhà đầu tư có được bảo hộ hay không hoàn toàn phụ thuộc vào ý muốn của nhà nước mình.
2. Lợi ích khi sử dụng biện pháp bảo hộ ngoại giao trong đầu tư quốc tế:
Thứ nhất, đa dạnh về hình thức và cách thức thực hiện.
Các hình thức để thực hiện bảo hộ ngoại giao rất phong phú, đa dạng. Bảo hộ ngoại giao có thể được tiến hành thông qua tất cả các biện pháp giải quyết hoà bình, bao gồm “hành vi ngoại giao” (diplomatic action) hay “các biện pháp giải quyết hoà bình khác” (other means of peaceful settlement). Hành vi ngoại giao có thể bao gồm tất cả các thủ tục hợp pháp mà một quốc gia có thể sử dụng để thông báo quan điểm của mình cho quốc gia khác, ví dụ như phản đối, yêu cầu điều tra, hay yêu cầu đàm phán. Các biện pháp hoà bình khác bao gồm các biện pháp theo Điều 33 Hiến chương Liên hợp quốc như đàm phán, trung gian, hoà giải, trọng tài hay toà án, và không bao gồm biện pháp sử dụng hay đe doạ sử dụng vũ lực đã bị cấm theo luật quốc tế.
Thứ hai, là một biện pháp hữu hiệu để bảo vệ quyền và lợi ích của các cá nhân, tổ chức trong quan hệ quốc tế.
Bảo hộ ngoại giao là một biện pháp để khắc phục việc luật quốc tế thiếu các cơ chế để bảo vệ quyền của các cá nhân, tổ chức trong khi hiện nay luật quốc tế trao khá nhiều quyền pháp lý cho các cá nhân, tổ chức, ví dụ như trong luật nhân quyền quốc tế hay luật đầu tư quốc tế.
Thứ ba, là biện pháp dựa trên nguyên tắc hòa bình.
Bảo hộ ngoại giao là biện pháp được thực hiện dựa trên nguyên tắc hòa bình khi giải quyết tranh chấp về đầu tư quốc tế, vì vậy có thể giảm thiểu được thời gian, chi phí, công sức, bỏ qua được những thủ tục rắc rối hơn là khi kiện tụng nhau ra tòa án quốc tế. Đồng thời, còn bảo toàn được uy tín của quốc gia trên trường thê giới, tránh việc thất bại khi đưa tranh chấp ra tòa quốc tế gây thiệt hại lớn về quan hệ kinh tế, chính trị, xã hội,… của quốc gia đó với các quốc gia khác.
3. Hạn chế khi sử dụng biện pháp bảo hộ ngoại giao trong đầu tư quốc tế:
Thứ nhất, bảo hộ ngoại giao chỉ được coi là quyền chứ không phải nghĩa vụ.
như đã phân tích ở trên thì có thể thấy rằng bản chất của bảo hộ ngoại giao là quyền (a right) của quốc gia chứ không phải là một nghĩa vụ. Theo đó, một quốc gia có tự do trong việc quyết định liệu có bảo hộ ngoại giao đối với một trường hợp cụ thể hay không. Quốc gia không có nghĩa vụ phải bảo hộ ngoại giao trong mọi trường hợp. Quốc gia co quyền quyết định liệu có nên tiến hành bảo hộ hay không, mức độ bảo hộ, và khi nào thì chấm dứt bảo hộ. Theo đó, quốc gia có quyền tự do trong thực thi quyền đó mà quyết định có thể phụ thuộc vào việc xem xét đến các vấn đề chính trị hay các vấn đề khác kể cả khi không liên quan đến vụ việc cụ thể. Bởi quan hệ giữa các quốc gia với nhau rất khó nắm bắt và nhạy cảm, nếu một quốc gia lựa chọn bảo hộ ngoại giao cho nhà đầu tư của mình ma có thể dẫn đến tranh chấp về kinh tế, chính trị giữa các quốc gia khác. Vì vậy, trong thực tiễn, Chính Phủ của một nước được yêu cầu thực hiện bảo hộ ngoại giao sẽ phải xem xét rất kĩ càng thì mới có thể đưa ra quyết định đúng đắn, vừa bảo toàn mối quan hệ giữa Chính Phủ và nhà đầu tư nước mình, vừa nắm vững mối quan hệ ngoại giao giữa các quốc gia khác.
Thứ hai, khó khăn trong việc xác định điều kiện để hưởng bảo hộ ngoại giao.
Điều kiện tiên quyết để có thể được hưởng bảo hộ ngoại giao đó là nhà đầu tư phải có quốc tịch của nước được yêu cầu bảo hộ ngoại giao mới có thể nhận được sự bảo hộ này. Song, trên thực tế, nhiều trường hợp gặp khó khăn trong việc xác định quốc tịch của nhà đầu tư, vì pháp luật nội địa mỗi quốc gia là khác nhau, gây mất thời gian, công sức.
Thứ ba, tiềm ẩn tranh chấp giữa quốc gia với quốc gia.
Thực tế việc bảo hộ ngoại giao có thể dễ dẫn đến tranh chấp về mối quan hệ ngoại giao giữa các quốc gia, vì vậy khi có yêu cầu của nhà đầu tư, không thể không có trường hơp Chính Phủ được yêu cầu thực hiện bảo hộ tránh né, không thực hiện biện pháp này ho nhà đầu tư, điều này có thể gây ra mâu thuẫn không nhỏ đối trong chính quốc gia đó.
4. Kết luận:
Bảo hộ ngoại giao nếu nhìn nhận dưới góc nhìn khái quát, thì có rất nhiều lợi ích để áp dụng trong quá trình giải quyết tranh chấp về đầu tư quốc tế, bởi nhìn chung biện pháp này tránh làm mất thời gian và tiền bạc so với việc đưa vụ việc kiện tụng ra tòa án quốc tế. Nhưng khi xét trên thực tế, đây không hẳn là biện pháp tốt nhất để vận dụng bởi trên hết, nó có thể làm ảnh hưởng đến mối quan hệ giữa các quốc gia với nhau, vì vậy quốc gia cần phải cân nhắc kĩ lưỡng khi có nhu cầu cần thiết sử dụng biện pháp này.
Trên đây là tư vấn của chúng tôi. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900 6162 để được giải đáp.
Rất mong nhận được sự hợp tác!
Trân trọng./.
Bộ phận tư vấn pháp luật Đấu thầu - Công ty luật Minh Khuê
