Khách hàng: Kính thưa Luật sư Minh Khuê, Luật sư hãy cho tôi biết về định nghĩa, cơ sở pháp lý khởi kiện vụ việc tranh chấp đầu tư quốc tế?

Cảm ơn!

Trả lời:

 

1. Đầu tư quốc tế (đầu tư nước ngoài)

Trong pháp luật Việt Nam, khái niệm “đầu tư nước ngoài” được ghi nhận trong Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam của năm 1987, sửa đổi, bổ sung năm 1990, 1992. Mặc dù có khác biệt về nội hàm, khái niệm này tiếp tục được ghi nhận trong luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996, sửa đổi, bổ sung năm 2000 và Luật Đầu tư năm 2005.

Theo Luật Đầu tư năm 2014, khái niệm đầu tư, đầu tư trực tiếp hay đầu tư gián tiếp nước ngoài đã không còn xuất hiện nữa mà chỉ còn duy nhất một khái niệm đó là “Đầu tư kinh doanh”.

Theo Luật đầu tư năm 2014 này, hoạt động đầu tư chính là “việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốh góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư” (khoản 5 Điều 3). Định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài trong Luật Đầu tư năm 2014 là “cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam” (khoản 14 Điều 3).

Như vậy, định nghĩa về “đầu tư” theo các luật trên chỉ nêu các loại hình bỏ vốn đầu tư được phép thay vì xác đỊnh cả mục đích, kết quả của quá trình này. Cùng vối đó, đầu tư nưốc ngoài được xác định dựa vào yếu tô' nước ngoài của quốc tịch người sở hữu tài sản đầu tư.

Pháp luật quốc tế xác định đầu tư nước ngoài theo các cách khác nhau, tùy vào mục đích của các điều ước/thỏa thuận quốc tế. Đối với các hiệp định về dịch chuyển vốh, nguồn lực qua biên giới, đầu tư nước ngoài gắn vói yếu tố kiểm soát việc sử dụng vốn đầu tư của nhà đầu tư nưốc ngoài. Trong khi đó, các điều ước quốc tế về đầu tư thường quy định rộng dựa trên yếu tố tài sản; theo đó, đầu tư là “bất kỳ loại tài sản nào”.

 

2. Tranh chấp đầu tư quốc tế

Tranh chấp đầu tư quốc tế là những mâu thuẫn hay bất đồng về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quan hệ đầu tư quốc tế, phát sinh từ các hiệp định có liên quan tới đầu tư quốc tế, hiệp định bảo hộ đầu tư hoặc hợp đồng, thoả thuận đầu tư.

Ở đây, các bên tranh chấp có thể là các quốc gia thành viên ký kết điều ước quốc tế có liên quan/quy định về đầu tư; hoặc tranh chấp giữa các bên trong hợp đồng hay thoả thuận được ký kết giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư; hoặc tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư theo Hiệp định ký kết giữa nước chủ nhà đầu tư và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư, và các tranh chấp có liên quan tới các quan hệ đầu tư khác.

 

3. Định nghĩa giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ISDS)

Pháp luật quốc tế không đưa ra một định nghĩa chính thức cho giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ISDS). Điều này có thể là do quan niệm hoặc quy định về vấn đề này khác nhau ở các hệ thông pháp luật nên khó có thể có cách hiểu chung, thống nhất trong phạm vi quốc tế.

Tuy nhiên, khi quy định về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ISDS), các điều ước quốc tế về đầu tư, điều ước quốc tế chuyên biệt về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ISDS) cũng như các văn bản pháp lý quốc tế liên quan đều mặc định có những yếu tố, bao gồm: Các bên tranh chấp (nhà đầu tư nưóc ngoài và nhà nước), bên liên quan, thiết chế giải quyết tranh chấp và các quy tắc pháp lý (điều ưốc quốc tế, thông lệ và tập quán quốc tế, pháp luật quốc gia) áp dụng cho giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ISDS) .

Như vậy, mặc dù trên phương diện pháp lý quốc tế không có định nghĩa chính thức về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ISDS) nhưng các quốc gia đều thừa nhận chung tại những điều ước quốc tế mà mình là thành viên về các yếu tố cấu thành và nguyên lý vận hành của quá trình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ISDS).

 

4. Cơ sở pháp lý khởi kiện vụ việc tranh chấp đầu tư quốc tế

Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ISDS) có lịch sử phát triển khá lâu đời, chúng xuất hiện từ khi bắt đầu có những hình thức đầu tư nước ngoài sơ khai nhất ở các quốc gia.

Trong giai đoạn chưa có điều ước quốc tế về đầu tư hoặc loại điều ước loại này chưa phải cơ sở pháp lý phổ biến để thiết lập đầu tư nước ngoài, giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ISDS) thường đơn giản với các phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ISDS) chủ yếu là thông qua tòa án của quốc gia nhận đầu tư hoặc dựa vào bảo hộ ngoại giao của nước có nhà đầu tư là công dân với luật lệ thiếu công bằng cho các bên tranh chấp.

Sau này, khi trở thành một trong những nội dung chính của các điều ước quốc tế về đầu tư, cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ISDS) ngày một đa dạng hơn. giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ISDS) cung cấp cho nhà đầu tư nước ngoài khả năng khỏi kiện và giải quyết những bất đồng, mâu thuẫn với nhà nước nhận đầu tư dựa trên những luật lệ công bằng, bình đẳng và minh bạch. Thường thì, điều ước quốc tế về đầu tư cho phép các bên lựa chọn tòa án, trọng tài của nước nhận đầu tư hoặc trọng tài quốc tế để thực hiện ISDS.

Kể từ BIT đầu tiên được ký giữa Cộng hòa Liên bang Đức và Pakixtan vào năm 1959 cho đến sau này, ISDS được quy định ở hầu hết các điều ước quốc tế về đầu tư. ISDS trong mỗi thời kỳ, mỗi khu vực cũng có sự biến đổi, phát triển khác nhau. Theo đó, ISDS với phương thức trọng tài quốc tế bắt đầu được ghi nhận tại các BIT vào thập niên 80 của thế kỷ XX. Cho đến nay, ISDS trong các điều ước quốc tế về đầu tư ngày càng phổ biến, mở ra nhiều khả năng lựa chọn phương thức ISDS khác nhau và có xu hướng tạo thuận lợi cho các bên giải quyết linh hoạt tranh chấp. Theo một khảo sát vào năm 2012 của OECD, trong số 1.660 BIT có đến 96% có quy định ISDS. (OECD: OECD Working Papers on International Investment 2012/03, Paris, 2012)

Để khởi xướng ISDS, nhà đầu tư nước ngoài thường căn cứ vào việc vi phạm nghĩa vụ của quốc gia nhận đầu tư theo điều ước quốc tế về đầu tư. Như trên đã nêu, trước đây, một số điều ưóc quốc tế về đầu tư chỉ cho phép áp dụng cơ chế ISDS đối với tranh chấp liên quan đến tưóc đoạt sở hữu của nhà đầu tư. Tuy nhiên, các điều ưốc quốc tế vể đầu tư hiện nay cho phép nhà đầu tư nước ngoài sử dụng cơ chế ISDS ỏ phạm vi rộng hơn, có thể khỏi kiện vụ việc ISDS đối với “những tranh chấp” hoặc “bất kỳ tranh chấp nào” liên quan đến đầu tư. Tuy nhiên, một trong số các điều ước quốc tế này bổ sung điều kiện việc vi phạm nghĩa vụ đó phải dẫn đến thiệt hại cho nhà đầu tư mới được khởi kiện vụ việc ISDS. Mặt khác, có những điều ước quốc tế về đầu tư cũng giới hạn phạm vi được sử dụng cơ chế ISDS ỏ tranh chấp đầu tư liên quan trực tiếp đến nghĩa vụ bảo hộ đầu tư được quy định tại điều ước đó hoặc tranh chấp liên quan đến việc chiếm đoạt hoặc quốc hữu hóa một khoản đầu tư. Bên cạnh đó, một số điều ước quốc tế về đầu tư khác, đặc biệt các điều ước được ký bỏi Ôxtrâylia, Canada và Hoa Kỳ còn đề cập việc sử dụng cơ chế ISDS đôì với vi phạm nghĩa vụ được xác lập trong hợp đồng giữa nhà nước nhận đầu tư vối nhà đầu tư nước ngoài và nếu tranh chấp theo hợp đồng đó thuộc phạm vi điều chỉnh của điều khoản về ISDS trong điều ước quốc tế về đầu tư. Ngoài ra, một số điều ưổc quốc tế về đầu tư loại trừ việc khởi kiện theo ISDS vói các vấn đề liên quan đến thuế.

 

5. Cơ sở phát sinh ISDS là việc nước nhận đầu tư bị cho là đã vi phạm các nghĩa vụ

Trên thực tế, thường gặp việc khởi kiện ISDS dựa trên các căn cứ vi phạm nghĩa vụ bảo hộ đầu tư của nước nhận đầu tư được quy định tại pháp luật của chính quốc gia này hoặc điều ước quốc tế hay hợp đồng đầu tư quốc tế.

Theo đó, cơ sở phát sinh ISDS là việc nước nhận đầu tư bị cho là đã vi phạm các nghĩa vụ sau đây:

- Vi phạm tiêu chuẩn đối xử tối thiểu (Minimum Standard of Treatment - MST), bao gồm nguyên tắc đối xử công bằng, thỏa đáng (Faừ and Equitable Treatment - FET), nguyên tắc bảo vệ và an ninh đầy đủ (Full Protection an Security - FPS): Thuật ngữ “đối xử công bằng” (Equitable Treatment-ET) lần đầu tiên được xuất hiện trong Hiến chương Havana năm 1948 của Liên hợp quốc về Tổ chức Thương mại quốc tế (International Trade Organization - ITO), theo đó ITO có thể đưa ra các khuyến nghị và xúc tiến các thỏa thuận song phương hoặc đa phương để xây dựng biện pháp nhằm bảo đảm sự đối xử công bằng và bình đẳng cho các doanh nghiệp, người lao động, khoa học và công nghệ được mang từ quốc gia thành viên này đến quốc gia thành viên khác (Điều 11.2 a (i)). Tiếp theo đó, Thỏa thuận kinh tế Bôgôta năm 1948 (The Economic Agreement of Bogota) được Hội nghị quốc tế lần thứ 9 của các quốc gia châu Mỹ thông qua cũng đã chỉ dẫn tới sự đối xử công bằng dành cho vốn đầu tư nước ngoài. Mặc dù cả hai văn kiện pháp lý này không đạt được đủ số lượng quốc gia ủng hộ cần thiết để trỏ nên có hiệu lực nhưng đây là cơ sở để thuật ngữ “đối xử công bằng” hoặc “đốĩ xử công bằng và thỏa đáng” (Fair and Equitable Treatment) được ghi nhận trong nhiều thỏa thuận kinh tế, thương mại song phương, khu vực, đa phương sau này và trỏ thành một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật đầu tư quốc tế, ví dụ: Các hiệp định FCN giữa Hoa Kỳ với các quốc gia khác, như: Trung Quốc, Bỉ, Hy Lạp, Aixơlen, Ixraen hay dự thảo Công ước về bảo hộ tài sản nước ngoài của OECD năm 1967. Trong quan hệ đầu tư quốc tế, tiêu chuẩn đối xử tối thiểu được xem là các tiêu chuẩn nền tảng mà theo đó, nhà nước nhận đầu tư phải bảo đảm cho nhà đầu tư nước ngoài những quyền cơ bản theo thông lệ đầu tư quốc tế. Vi phạm MST có thể dẫn tới phát sinh vụ việc ISDS;

- Vi phạm nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (Most Favored Nation - MFN): “Đối xử tối huệ quốc” trong đầu tư là việc đôì xử của quốc gia nhận đầu tư dành cho đầu tư và nhà đầu tư của một nước không kém thuận lợi hơn mức đối xử với đầu tư và nhà đầu tư của nước thứ ba trong những điều kiện tương tự. Nguyên tắc này thường được quy định trong điều ước quốc tế về đầu tư;

- Vi phạm nguyên tắc đổi xử quốc gia (National Treatment - NT): “Đối xử quốc gia trong đầu tư” là đối xử không kém thuận lợi hơn đối xử mà quốc gia nhận đầu tư dành cho đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài so với đầu tư và nhà đầu tư trong nước trong những điểu kiện tương tự. Tương tự như đối với nguyên tắc đối xử tối huệ quốc, nguyên tắc đối xử quốc gia thường được quy định trong điều ước quốc tế về đầu tư;

- Tước đoạt hoặc quốc hữu hóa tài sản đầu tư: Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài cho rằng, nhà nước của quốc gia nhận đầu tư tước quyền sở hữu, trưng thu, quốc hữu hóa tài sản đầu tư của nhà đầu tư không theo cam kết tại các điều ước quốc tế về đầu tư, thì họ có quyền khởi kiện nhà nước của quốc gia nhận đầu tư;

- Không bồi thường/bồi hoàn những khoản thiệt hại theo cam kết tại điều ước quốc tế về đầu tư: Theo một số điều ước quốc tế về đầu tư, các quốc gia cam kết sẽ thực hiện phục hồi, bồi thường, bồi hoàn nếu nhà đầu tư nước ngoài bị thiệt hại do chiến tranh hoặc các xung đột vũ trang, tình trạng khẩn cấp quốc gia, bạo động, nổi dậy hay nổi loạn trên lãnh thổ quốc gia nhận đầu tư. Nhà đầu tư nước ngoài có thể khởi kiện nhà nước nhận đầu tư khi cho rằng, nhà nước đó không bồi thường/bồi hoàn hoặc bồi thưòng/bồi hoàn không thỏa đáng những khoản thiệt hại do các sự kiện nêu trên theo cam kết tại điều ước quốc tế về đầu tư;

- Vi phạm cam kết cho phép nhà đầu tư nước ngoài tự do chuyển các khoản lợi nhuận, thu nhập, vốn đầu tư ra nước ngoài. Các khoản này có thể là: (i) Lãi, lợi nhuận, lợi tức cổ phần và những thu nhập khác từ đầu tư; (ii) Các khoản vốn cần thiết (để mua nguyên liệu phụ hoặc nguyên liệu thô, bán sản phẩm hoặc thành phẩm; hoặc để thay thế các tài sản đầu tư nhằm bảo đảm sự tiếp tục của đầu tư); (iii) Các khoản vốn bổ sung cần thiết để phát triển đầu tư; (iv) Các khoản vốn chi trả các khoản vay liên quan đến đầu tư đã được chấp nhận; (v) Tiền bản quyền hoặc các phí; (vi) Các khoản thu nhập của các thể nhân; (vii) Các khoản thu từ việc bán, thanh lý đầu tư; (viii) Các khoản bồi thường thiệt hại; (ix) Các khoản bồi thường do tước quyển sở hữu;

- Không bảo đảm quyền tiếp cận công lý và thiếu khách quan, công bằng trong xét xử tư pháp, thi hành án. Từ chối công lý có thể là: (i) Từ chối tiếp cận công lý từ tòa án; (ii) Chậm trễ và không hợp lý trong các thủ tục tố tụng; (iii) Thiếu độc lập của tòa án vối cơ quan lập pháp và hành pháp (iv) Không cho thi hành bản án có hiệu lực hoặc quyết định trọng tài; (v) Tham nhũng của thẩm phán, cán bộ tòa án; (vi) Phân biệt đốì xử đối với đương sự là người nước ngoài;

- Vi phạm nghĩa vụ của nhà nưốc theo hợp đồng đầu tư quốc tế mà hai bên đã cam kết, trong trường hợp này nhà đầu tư nước ngoài được khởi kiện nhà nước tại các thiết chế tài phán. Bên cạnh đó, nhà nước không trả nợ đúng theo cam kết tại hợp đồng vay, hiệp định/hợp đồng có bảo lãnh của nhà nước (đây là loại hợp đồng theo nghĩa rộng cũng có thể coi là một loại hình của thỏa thuận/hợp đồng đầu tư quốc tế và có nhiều tại các quốc gia đang phát triển). Theo đó, một số hiệp định/hợp đồng vay nợ nước ngoài, quốc gia vay cam kết cho phép nhà đầu tư nưốc ngoài khởi kiện nhà nưốc của họ nếu vi phạm cam kết. Ngoài ra, các hợp đồng bảo lãnh khoản vay thương mại có bảo lãnh của nhà nưốc cũng ràng buộc trách nhiệm của nhà nước khi doanh nghiệp vay không trả được nợ theo cam kết tại hợp đồng. Đây cũng là những nguyên nhân có thể dẫn tới vụ ISDS.

 

Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật Minh Khuê (Sưu tầm và Biên soạn).