Cơ chế giải quyết tranh chấp đẩu tư quốc tế trong điều ước quốc tế về đầu tư thế hệ mới mà Việt Nam là thành viên

Khách hàng: Kính thưa Luật sư Minh Khuê, Luật sư hãy cho tôi biết một số cơ chế giải quyết tranh chấp đẩu tư quốc tế trong điều ước quốc tế về đầu tư thế hệ mới mà Việt Nam là thành viên xem chúng có nội dung gì?

Cảm ơn!

Trả lời:

1. Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước trong CPTPP

Liên quan đến CPTPP, Chương đầu tư về cơ bản kế thừa Chương 9 của TPP trưóc đây, theo đó có khá nhiều khác biệt so với các điều ước quốc tế về đầu tư truyền thông. Chương đầu tư của CPTPP có chức năng như một hiệp định đầu tư đa phương với các cam kết mỏ và tiêu chuẩn cao, đặc biệt liên quan đến đầu tư trong lĩnh vực dịch vụ. Chương đầu tư của CPTPP tiếp cận theo phương pháp “chọn bỏ”, tức là những ngành, lĩnh vực, dịch vụ cụ thể mà Việt Nam không loại trừ, thì nhà đầu tư nước ngoài có thể thực hiện đầu tư ỏ quốc gia nhận đầu tư.

Cam kết về ISDS của CPTPP cũng khác nhiều so với các BIT và FTA thế hệ cũ, nhưng so với TPP, phạm vi vụ việc ISDS bị giới hạn hẹp hơn. Trước đây, theo TPP, ISDS là các vụ kiện dựa trên các căn cứ là những hành vi, biện pháp được cho là vi phạm của nhà nước về: (i) Nghĩa vụ theo quy định trong Mục A, tức là toàn bộ các nghĩa vụ cam kết theo Chương đầu tư; (ii) Việc cấp phép đầu tư, mà bản chất là cho khởi kiện cả đối với các biện pháp của nhà nước nhận đầu tư ở giai đoạn tiền đầu tư; (iii) Hợp đồng đầu tư. Đến nay, theo CPTPP, tranh chấp đối với biện pháp của bên nhận đầu tư ở giai đoạn tiền đầu tư và tranh chấp hợp đồng đầu tư quốc tế giữa cơ quan nhà nước ở trung ương của một bên với nhà đầu tư của bên kia bị loại ra khỏi các vụ việc được khồi động theo cơ chế ISDS của Hiệp định này.

Về việc vận hành ISDS, CPTPP có cách tiếp cận gần tương tự như BIT mẫu của Hoa Kỳ năm 2012.

2. Khái quát cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước theo EVIPA

Về cơ bản, EVIPA có cơ chế ISDS với việc thành lập tòa trọng tài đầu tư theo cơ chế thường trực để thực hiện ISDS. Tòa trọng tài đầu tư này gồm số thành viên chia đều theo quốc tịch của mỗi bên và bên thứ ba. Phán quyết của hội đồng trọng tài có thể được xét xử phúc thẩm bằng hội đồng trọng tài phúc thẩm gồm các trọng tài viên chọn từ hội đồng phúc thẩm thường trực. Thành viên hội đồng phúc thẩm này do hai bên bổ nhiệm theo nhiệm kỳ.

Liên quan đến EVIPA, Việt Nam và Liên minh châu Âu (The European Union - EU) đã ký chính thức vào tháng 6/2019. Liên quan đến cơ chế ISDS của EVIPA khá khác biệt. Theo đó, trước hết, EVIPA cũng khuyến khích việc giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng thiện chí, sau đó mói bằng đàm phán, hòa giải, trọng tài.

3. Đàm phán cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước theo EVIPA

Về đàm phán: trong trường hợp không giải quyết được theo phương thức thương lượng thiện chí, nhà đầu tư nước ngoài (nguyên đơn) có thể gửi văn bản cho nhà nước nhận đầu tư yêu cầu tiến hành đàm phán. Văn bản yêu cầu phải bao gồm các thông tin sau:

- Tên, địa chỉ bên nguyên đơn (đối với trường hợp thay mặt công ty tại bản địa gửi, thì phải nêu rõ tên, địa chỉ và trụ sỏ chính của công ty đó - Theo EVIPA, “Công ty tại bản địa” là một pháp nhân được thành lập trong phạm vi lãnh thổ một bên của Hiệp định và thuộc quyền sở hữu và kiểm soát của nhà đầu tư của bên kia);

- Các quy định tại đoạn 1 Điều 3.27 Phạm vi được cho là đã bị vi phạm;

- Cơ sở pháp lý và thực tế của yêu cầu bồi thường bao gồm các biện pháp được cho là đã vi phạm các điều khoản quy định tại đoạn 1 Điều 3.27 ;

- Kiến nghị biện pháp khắc phục và khoản bồi thường thiệt hại ước tính;

- Bằng chứng chứng minh bên nguyên đơn là nhà đầu tư của bên kia và có sở hữu hoặc kiểm soát dự án đầu tư, bao gồm cả công ty tại bản địa (nếu có).

Nếu nhiều hơn một nguyên đơn hoặc đại diện của nhiều hơn một công ty tại bản địa gửi văn bản yêu cầu tiến hành đàm phán, thông tin nêu tại (i) và (v) sẽ chỉ được gửi cho mỗi bên nguyên đơn hoặc công ty tại bản địa liên quan, tùy theo từng trường hợp cụ thể.

Văn bản yêu cầu tiến hành đàm phán giải quyết tranh chấp phải được gửi trong thời hạn:

- 03 năm kể từ sau ngày bên nguyên đơn phải biết hoặc đáng lý phải biết về biện pháp của bị đơn được cho là trái với các quy định bảo hộ đầu tư tại Chương 2 của EVIPA và gây thiệt hại cho nguyên đơn; hoặc

- 02 năm kể từ sau ngày bên nguyên đơn thôi không tiếp tục theo đuổi vụ kiện hoặc không yêu cầu tiến hành thủ tục xét xử trước cơ quan tài phán theo quy định của pháp luật quốc gia sỏ tại.

Ngoài ra, kể cả ở trường hợp đáp ứng điều kiện nêu tại (b), thì yêu cầu đàm phán cũng phải gửi trong thời hạn không quá 07 năm kể từ thời điểm bên nguyên đơn phải hoặc đáng lý phải biết được về biện pháp được cho là trái vói các quy định tại Chương 2 EVIPA và gây thiệt hại cho nguyên đơn.

Nếu các bên tranh chấp không có thỏa thuận khác, tùy theo từng trường hợp, các buổi đàm phán giải quyết tranh chấp sẽ diễn ra tại Hà Nội, Brussels hoặc thủ đô của một quốc gia thành viên của EU có Hên quan. Các cuộc đàm phán cũng có thể được tiến hành bằng hình thức họp trực tuyến hoặc hình thức họp khác. Các cuộc đàm phán sẽ được thực hiện trong vòng 60 ngày kể từ ngày gửi thông báo yêu cầu tiến hành các cuộc đàm phán đó, trừ trường hợp được các bên thông nhất gia hạn.

Trong trường hợp bên nguyên đơn không nộp hồ sơ khiếu kiện theo thủ tục trọng tài được quy định tại EVIPA, thì trong vòng 18 tháng kể từ ngày gửi thông báo yêu cầu tiến hành đàm phán, bên nguyên đơn sẽ được xem như là đã rút khỏi vụ kiện và không có quyền nộp hồ sơ khiếu kiện.

4. Hòa giải của cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước theo EVIPA

Về hòa giải: theo EVIPA, tại bất kỳ thời điểm nào, các bên tranh chấp đều có thể thỏa thuận việc giải quyết tranh chấp thông qua cơ chế hòa giải. Việc áp dụng cơ chế hòa giải trong ISDS là quá trình mang tính chất tự nguyện và không gây phương hại đến tư cách pháp lý của bất kỳ một bên tranh chấp nào.

Việc áp dụng cơ chế hòa giải trong giải quyết tranh chấp có thể bị điều chỉnh bỏi các nguyên tắc quy định tại Phụ lục 10 (Cơ chế trung gian hòa giải tranh chấp giữa nhà đầu tư và các bên). Bất kỳ thời hạn nào được đề cập trong Phụ lục 10 có thể được bổ sung, thay đổi bởi các thỏa thuận giữa các bên tranh chấp. Bên trung gian hòa giải sẽ do các bên tranh chấp chỉ định.

5. Xét xử bằng trọng tài của cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước theo EVIPA

Về xét xử bằng trọng tài: EVIPA áp dụng cơ chế giải quyết tranh chấp theo cơ chế tòa trọng tài đầu tư theo cơ chế thường trực với việc sử dụng Quy tắc trọng tài của ICSID (bao gồm cả Quy tắc phụ trợ), Quy tắc trọng tài UNCITRAL hoặc bất kỳ quy tắc tố tụng trọng tài nào khác do các bên lựa chọn; đồng thời, việc giải quyết tranh chấp phải được thực hiện bằng cơ chế trọng tài đầu tư thành lập theo Hiệp định. Tuy nhiên, EVIPA có khác so với CETA về cơ cấu tòa trọng tài đầu tư, cụ thể như sau:

Các thành viên EVIPA thành lập tòa trọng tài đầu tư hai cấp thường trực (hội đồng giải quyết tranh chấp và hội đồng phúc thẩm) để thực hiện ISDS, cụ thể:

- Hội đồng giải quyết tranh chấp gồm 09 thành viên có nhiệm kỳ 04 năm và có thể gia hạn một lần nhiệm kỳ. Mỗi bên cử 03 thành viên, 03 thành viên còn lại có quốc tịch nước thứ ba do hai bên thống nhất chọn, ủy ban thương mại có thể tăng giảm số lượng thành viên vói số lượng chia hết cho ba và theo nguyên tắc trên về thành phần, cơ cấu của tòa trọng tài. Chủ tịch và phó chủ tịch hội đồng giải quyết tranh chấp có trách nhiệm đối với các vấn đề về tổ chức, có nhiệm kỳ 02 năm và là thành viên có quốc tịch của nước thứ ba.

Vụ việc ISDS được tiến hành bằng một hội đồng trọng tài gồm 03 trọng tài viên chọn từ 09 thành viên của hội đồng giải quyết tranh chấp (mỗi bên cử 01 trọng tài viên có quốc tịch của mình và cùng thốhg nhất chọn 01 trọng tài có quốc tịch của nưốc thứ ba). Tuy nhiên, trong vòng 90 ngày kể từ khi nộp khiếu kiện, chủ tịch hội đồng giải quyết tranh chấp có quyền bổ nhiệm các thành viên cho các hội đồng trọng tài thuộc hội đồng giải quyết tranh chấp để tiến hành luân phiên xét xử các vụ việc và bảo đảm thành viên tham gia vào các hội đồng xét xử phải được lựa chọn một cách ngẫu nhiên và không được biết trước nhằm tạo cơ hội công bằng cho các thành viên. Các bên tranh chấp cũng có thể thỏa thuận về việc chỉ lựa chọn một người là công dân của nước thứ ba do chủ tịch hội đồng giải quyết tranh chấp chỉ định để xét xử vụ kiện và yêu cầu này phải được gửi cùng với thời điểm nộp đơn khởi kiện.

Hội đồng trọng tài gồm 03 thành viên nêu trên phải nỗ lực đồng thuận đưa ra quyết định giải quyết vụ việc tranh chấp. Trong trưòng hợp không đạt được sự đồng thuận, vụ kiện sẽ quyết định theo đa số và ý kiến của mỗi thành viên được giữ kín.

- Hội đồng phúc thẩm gồm 06 thành viên, trong đó 02 thành viên có quốc tịch Việt Nam, 02 thành viên của quốc gia thuộc EU, 02 thành viên có quốc tịch của nước thứ ba. Chủ tịch, phó chủ tịch hội đồng phúc thẩm có quốc tịch nước thứ ba, được bầu luân phiên theo hình thức rút thăm do ủy ban thương mại chủ trì. Thành viên hội đồng phúc thẩm do hai bên bổ nhiệm theo nhiệm kỳ là 04 năm và được tái bổ nhiệm một lần.

Liên quan đến quy trình tố tụng, hội đồng trọng tài sẽ xác định khiếu kiện có phù hợp với phạm vi bảo hộ đầu tư nêu tại Chương 2 của Hiệp định hay không. Việc xác định này của hội đồng trọng tài phải trên cơ sở giải thích các điều khoản của hiệp định theo đúng vói thông lệ giải thích nội dung quy định của công pháp quốc tế quy định trong Công ước Viên về luật điều ước quốc tế nám 1969 để xác định có hay không thẩm quyền xét xử. Hội đồng trọng tài cũng sẽ từ chốỉ thẩm quyền trong trường hợp có cơ sỏ rõ ràng rằng, nguyên đơn mua quyền sỏ hữu và kiểm soát khoản đầu tư thuộc phạm vi tranh chấp vối mục đích chính là khởi kiện. Bị đơn có thể nộp bản phản đối về việc khiếu kiện rõ ràng không có căn cứ pháp lý trong vòng 30 ngày kể từ ngày hội đồng trọng tài được thành lập hoặc trong bất kỳ thời điểm nào trước phiên xét xử đầu tiên của hội đồng trọng tài hoặc trong vòng 30 ngày kể từ ngày bị đơn được thông báo về các nội dung, tình tiết liên quan đến việc khỏi kiện của nguyên đơn mà những nội dung, tình tiết này là cơ sỏ cho việc phản đôì.

Sau khi xem xét ý kiến phản đối căn cứ khiếu kiện của các bên, hội đồng trọng tài sẽ ban hành quyết định hoặc phán quyết tạm thời về nội dung phản đối đó tại phiên xét xử đầu tiên. Trong trường hợp nhận được phản đốì sau phiên xét xử đầu tiên, hội đồng trọng tài sẽ ban hành quyết định hoặc phán quyết tạm thời sớm nhất nhưng không muộn hơn 120 ngày kể từ ngày phản đốì đó được nộp cho hội đồng trọng tài.

Hội đồng trọng tài có thể quyết định áp dụng biện pháp tạm thòi nhằm bảo vệ quyền lợi cho bên tranh chấp, hoặc để bảo đảm quyền hạn xét xử của hội đồng trọng tài được thực hiện một cách hiệu quả, trong đó bao gồm một quyết định để bảo quản chứng cứ thuộc quyền sở hữu hoặc quản lý của bên tranh chấp hoặc để bảo vệ thẩm quyền xét xử của hội đồng trọng tài. Tuy nhiên, hội đồng trọng tài không được phép ra lệnh tịch thu tài sản cũng như không được phép áp dụng biện pháp đốỉ xử mà được cho là sẽ cấu thành hành vi vi phạm.

Đối với quy trình phúc thẩm, bất kỳ bên nào cũng có quyền yêu cầu hội đồng phúc thẩm xem xét lại phán quyết tạm thời trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày phán quyết được ban hành. Căn cứ để yêu cầu phúc thẩm là: hội đồng trọng tài đã có sai sót trong quá trình giải thích hoặc áp dụng luật hiện hành; hội đồng trọng tài có sai sót một cách rõ ràng trong quá trình xem xét các sự kiện pháp lý, kể cả việc xem xét đối với quy định pháp luật quốc gia có liên quan và các căn cứ khác theo quy định tại Điều 52 của Công ước ICSID. Hội đồng phúc thẩm có quyển từ chối yêu cầu xem xét lại phán quyết nếu yêu cầu đó không đủ cơ sở pháp lý.

Trong trường hợp hội đồng trọng tài phúc thẩm chứng minh được hồ sơ yêu cầu xem xét lại phán quyết có đủ cơ sở pháp lý, thì quyết định của hội đồng trọng tài phúc thẩm sẽ chỉnh sửa hoặc thay đổi hoàn toàn hoặc một phần các thông tin và kết luận mang tính chất pháp lý trong phán quyết tạm thời.

Trường hợp các sự kiện pháp lý do hội đồng trọng tài xác lập cho phép, hội đồng trọng tài phúc thẩm sẽ áp dụng các thông tin và kết luận của mình và ban hành quyết định cuối cùng về vụ việc. Tuy nhiên, nếu sự kiện pháp lý do hội đồng trọng tài xác lập cho phép thực hiện được điều này, hội đồng trọng tài phúc thẩm sẽ chuyển lại vụ việc cho hội đồng trọng tài đã giải quyết vụ việc xem xét lại.

Về thời hạn, thủ tục xét xử phúc thẩm sẽ không được vượt quá 180 ngày kể từ ngày một bên thông báo quyết định của mình về việc phúc thẩm cho đến ngày hội đồng trọng tài phúc thẩm đưa ra quyết định của mình. Trong trường hợp không thể đưa ra quyết định trong vòng 180 ngày, hội đồng trọng tài phúc thẩm sẽ thông báo cho các bên tranh chấp bằng văn bản về các lý do cho việc trễ hạn đó, đồng thời thông báo cụ thể thời gian dự tính đưa ra quyết định, tuy nhiên không được vượt quá 270 ngày.

Nhìn chung, EVIPA đánh dấu một bước ngoặt lớn trong sự phát triển của cơ chế ISDS: sơ thẩm và phúc thẩm, trong đó cấp phúc thẩm xem xét lại các quyết định mà cấp sơ thẩm đã đưa ra. Đồng thời, EVIPA còn có các quy định chi tiết liên quan đến việc xét xử minh bạch, bên thứ ba cấp tài chính cho vụ kiện, đặc biệt, một trong những điểm mới so vởi các hiệp định đầu tư trước đây là quy định việc bảo đảm chi phí vối mục tiêu là yêu cầu nguyên đơn cung cấp biện pháp bảo đảm một phần hoặc toàn bộ các chi phí trong trường hợp có căn cứ cho rằng, nguyên đơn không có khả năng thực thi các phán quyết về chi phí đốĩ với nguyên đơn. Trong trường hợp nguyên đơn không cung cấp được các biện pháp bảo đảm trong vòng 30 ngày quy định bỗi hội đồng trọng tài, hội đồng trọng tài có thể ban hành lệnh chấm dứt hoặc đình chỉ quá trình xét xử vụ việc ISDS.

Tuy nhiên, cơ chế mới về tòa trọng tài đầu tư nêu trên do EU khởi xướng tại các điều ước quốc tế về đầu tư mà EU là một bên mặc dù được nhiều học giả, chuyên gia pháp lý quốc tế đánh giá cao là đã khắc phục được một số nhược điểm của trọng tài truyền thống, như: chất lượng, tính trách nhiệm của trọng tài viên, sự cân bằng lợi ích giữa các bên tranh chấp, nhưng bên cạnh đó, cũng không ít ý kiến cho rằng, cũng chỉ là “rượu cũ bình mới”, thực chất vẫn là công cụ với chi phí tốn kém, chủ yếu để bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài, gây khó khăn cho các quốc gia đang phát triển và chậm phát triển trong việc bảo vệ các lợi ích công cộng thiết yếu của mình.

Tuy vậy, cũng cần lưu ý rằng, hiện tại những biện pháp của quốc gia nhận đầu tư để bảo vệ môi trường, sức khỏe cộng đồng, quyền của người lao động phù hợp với quy định của các điều ước quốc tế liên quan sẽ không thuộc đốì tượng khỏi kiện của nhà đầu tư nước ngoài. Thực tế cho thấy, các nội dung này ngày càng được các quốc gia quan tâm, thậm chí còn được đề cập trực tiếp trong lời văn của các điều ước quốc tế về đầu tư, như: một số BIT của Trung Quốc, Phần Lan, Nhật Bản, Hàn Quốc, Hà Lan, Thụy Điển, Canada, Hoa Kỳ,...

Ngoài ra, trong khuôn khổ ASEAN, các quốc gia thành viên (trong đó có Việt Nam) cũng đã và đang tiếp tục sửa đổi ACIA, theo đó phạm vi bảo hộ đầu tư được mỏ rộng hơn theo hướng bổ sung các biện pháp mà quốc gia nhận đầu tư không được yêu cầu thực hiện đối vối nhà đầu tư nước ngoài; đồng thời, quy định việc vi phạm các biện pháp này là căn cứ để khởi động ISDS. Cùng vói đó, các quốc gia ASEAN cũng đang tổ chức nghiên cứu mô hình cơ quan giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế của khu vực ASEAN với mục tiêu có được một thiết chế ISDS đạt được sự cân bằng lợi ích giữa nhà đầu tư nưốc ngoài và nhà nước, giảm chi phí tranh tụng, tạo thuận lợi cho trọng tài viên của các quốc gia ASEAN tham gia xét xử các vụ việc ISDS.

Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật Minh Khuê (Sưu tầm và Biên soạn).