Kính thưa quý khách hàng!

Công ty Luật TNHH MINH KHUÊ xin gửi tới quý khách hàng lời chào trân trọng và cảm ơn quý khách đã tin tưởng vào dịch vụ do chúng tôi cung cấp. Chúng tôi nhận được yêu cầu của quý khách liên quan đến nội dung cụ thể như sau:

NỘI DUNG YÊU CẦU

Yêu cầu: Rà soát quy chế và kế hoạch lựa chọn nhà thầu

Câu hỏi cụ thể:

1. Việc lựa chọn nhà thầu đối với các gói thầu trên với hình thức như vậy có đúng quy định không, tại sao (dựa trên những hồ sơ bên chúng tôi cung cấp).

2. Có cần đưa thêm các nội dung như tiêu chuẩn lựa chọn nhà thầu vào kế hoạch lựa chọn nhà thầu không?

3. có nên đưa việc giao cho Ban điều hành/TGĐ… quyết định hình thức lựa chọn nhà thầu không?

CƠ SỞ PHÁP LÝ

- Luật đấu thầu 2013;

>> Xem thêm:  Tư vấn về bảo đảm dự thầu trong hồ sơ mời thầu ? Mẫu bảo lãnh đấu thầu mới nhất năm 2021

- Luật doanh nghiệp 2014;

- Nghị định 63/2014/NĐ-CP hướng dẫn luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu;

- Nghị định 63/2018/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức đối tác công tư;

- Thông tư 10/2015/TT-BKHĐT quy định chi tiết về kế hoạch lựa chọn nhà thầu do Bộ trưởng Bộ kế hoạch và đầu tư ban hành.

NỘI DUNG TƯ VẤN

Câu hỏi 1: Việc lựa chọn nhà thầu đối với các gói thầu trên với hình thức như vậy có đúng quy định không, tại sao?

Trả lời:

Trong các văn bản quý khách cung cấp đều thể hiện dự án đầu tư trên đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP). Tại văn bản 3584 đề nghị áp dụng theo Điều 48 của Nghị định 63/2018/NĐ-CP quy định về về đầu tư theo hình thức đối tác công tư “các nhà đầu tư dự án BOT xây dựng, quản lý, vận hành, khai thác, bảo trì các công trình KCHTGT đường bộ do Bộ giao thông vận tải ký kết hợp đồng sớm triển khai trong tháng 6, chậm nhất là tháng 7/2019 các nội dung sau:

1. Trường hợp chưa ban hành quy chế lựa chọn nhà thầu, cung cấp hàng hóa, xây lắp và nhà thầu khác (nhà thầu khác bao gồm cả nhà thầu giai đoạn vận hành, khai thác và bảo trì) trên cơ sở bảo đảm công bằng, minh bạch, hiệu quả kinh tế để áp dụng thống nhất trong quá trình thực hiện dự án đã quy định tại Điều 48 của Nghị định 63/2018/NĐ-CP. Nhà đầu tư khẩn trương lập,, ký ban hành quy chế. Đồng thời thông báo kết quả cho Tổng cục đường bộ Việt Nam trong tháng 07/2019”

Khoản 1 Điều 3 Nghị định 63/2018/NĐ-CP định nghĩa: “Đầu tư theo hình thức đối tác công tư (sau đây gọi tắt là PPP) là hình thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp đồng dự án giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh, quản lý công trình hạ tầng, cung cấp dịch vụ công.” Có nghĩa rằng bản chất đầu tư theo hình thức PPP là đầu tư có vốn của cơ quan Nhà nước.

>> Xem thêm:  Các giấy tờ cần chuẩn bị trong hồ sơ mời thầu ? Điều kiện phát hành hồ sơ mời thầu là gì ?

Mà phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu được quy định tại Điều 1 Luật đấu thầu 2013 quy định: quản lý Nhà nước về đấu thầu các gói thầu lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa, xây lắp đối Dự án đầu tư phát triển sử dụng vốn nhà nước của cơ quan nhà nước. Do đó, có thể thấy dự án đầu tư này thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu 2013.

Khoản 1 Điều 3 Luật đấu thầu 2013 quy định Hoạt động đấu thầu thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này phải tuân thủ quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật có liên quan. Do đó, các hoạt động đấu thầu của dự án này sẽ tuân theo quy định của Luật đấu thầu 2013.

Bên cạnh đó, theo kế hoạch lựa chọn nhà thầu mà quý khách cung cấp. Việc lựa chọn nhà thầu đối với các gói thầu trên được lựa chọn theo hình thức chỉ định thầu. Tuy nhiên, điều 22 Luật đấu thầu 2013 quy định các trường hợp được áp dụng thầu chỉ có một số trường hợp nhất định.

“Điều 22. Chỉ định thầu

1. Chỉ định thầu đối với nhà thầu được áp dụng trong các trường hợp sau đây:

a) Gói thầu cần thực hiện để khắc phục ngay hoặc để xử lý kịp thời hậu quả gây ra do sự cố bất khả kháng; gói thầu cần thực hiện để bảo đảm bí mật nhà nước; gói thầu cần triển khai ngay để tránh gây nguy hại trực tiếp đến tính mạng, sức khỏe và tài sản của cộng đồng dân cư trên địa bàn hoặc để không ảnh hưởng nghiêm trọng đến công trình liền kề; gói thầu mua thuốc, hóa chất, vật tư, thiết bị y tế để triển khai công tác phòng, chống dịch bệnh trong trường hợp cấp bách;

b) Gói thầu cấp bách cần triển khai nhằm mục tiêu bảo vệ chủ quyền quốc gia, biên giới quốc gia, hải đảo;

c) Gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa phải mua từ nhà thầu đã thực hiện trước đó do phải bảo đảm tính tương thích về công nghệ, bản quyền mà không thể mua được từ nhà thầu khác; gói thầu có tính chất nghiên cứu, thử nghiệm; mua bản quyền sở hữu trí tuệ;

d) Gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn lập báo cáo nghiên cứu khả thi, thiết kế xây dựng được chỉ định cho tác giả của thiết kế kiến trúc công trình trúng tuyển hoặc được tuyển chọn khi tác giả có đủ điều kiện năng lực theo quy định; gói thầu thi công xây dựng tượng đài, phù điêu, tranh hoành tráng, tác phẩm nghệ thuật gắn với quyền tác giả từ khâu sáng tác đến thi công công trình;

đ) Gói thầu di dời các công trình hạ tầng kỹ thuật do một đơn vị chuyên ngành trực tiếp quản lý để phục vụ công tác giải phóng mặt bằng; gói thầu rà phá bom, mìn, vật nổ để chuẩn bị mặt bằng thi công xây dựng công trình;

>> Xem thêm:  Quy định mới về xuất hóa đơn khi liên danh đấu thầu công trình ? Một bên có được xuất hóa đơn toàn bộ công trình ?

e) Gói thầu cung cấp sản phẩm, dịch vụ công, gói thầu có giá gói thầu trong hạn mức được áp dụng chỉ định thầu theo quy định của Chính phủ phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội trong từng thời kỳ.”

Theo quy định này có thể thấy, chỉ định thầu được áp dụng trong 6 trường hợp:

Theo tờ trình số 40/2020/Ttr -ĐC.BOT ngày 24/6/2020. Dự án đầu tư xây dựng công trình mở rộng Q.L1 đoạn Km1374+525- Km1392 và Lm1405-Km1425+00, tỉnh Khánh Hòa theo hình thức hợp đồng BOT đã hoàn thành đưa vào khai thác tháng 10/2015, Bộ GTVT chấp thuận nghiệm thu và cho phép thu phí từ tháng 01/2016, đến nay công trình đã hết thời gian bảo hành; Theo hợp đồng số 12908/HĐ.BOT -BGTVR ngày 29/11/2013, chu kỳ sửa chữa trung tu của Dự án 04 năm/lần. Sau hơn 4 năm khai thác, một số hạng mục công trình đi xuống cấp, cần phải được sửa chữa định kỳ để bảo đảm giao thông thông suốt và duy trì chất lượng công trình.

Do đó, có thể thấy các gói thầu sửa chữa, trung tu dự án này không thuộc các trường hợp được nêu tại khoản 1 Điều 22 Luật đấu thầu 2013.

Vì vậy, việc lựa chọn nhà thầu đối với các gói thầu trên với hình thức chỉ định thầu là không có căn cứ.

Theo quan điểm ở trên, tôi cho rằng việc chỉ định thầu trong trường hợp này là không phù hợp. Theo đó, kế họah lựa chọn nhà của quý khách đều lựa chọn hình thức chỉ định thầu, chỉ định thầu rút gọn là không có cơ sở.

Quy chế lựa chọn nhà thầu của quý khách xây dựng không dựa trên quy định của Luật đấu thầu 2013, do đó tôi cho rằng quy chế này không phù hợp với quy định của pháp luật.

Luật đấu thầu 2013 được bạn hành nhằm mục đích bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu, đảm bảo sự công bằng, minh bạch trong đấu thầu. Đặc biệt, đối với các gói thầu sử dụng vốn nhà nước của cơ quan nhà nước. Tuy nhiên, nếu quy chế mà quý khách xây dựng lại không phù hợp với quy định của Luật đấu thầu thì mục đích của Luật đấu thầu sẽ không được đảm bảo, sẽ tạo ra sự tùy tiện áp dụng các hình thức đầu thầu. Do đó, mặc dù có thể ban hành quy chế riêng nhưng vẫn phài đảm bảo quy chế đó phù hợp với quy định của luật đấu thầu.

Nếu gói thầu trên không thuộc các trường hợp được chỉ định thầu theo quy định của Luật đấu thầu mà công ty Đèo Cả vẫn áp dụng hình thức chỉ định đầu là không phù hợp với luật đấu thầu năm 2013.

Tùy từng trường hợp cụ thể, các cá nhân, tổ chức có liên quan có thể chịu trách nhiệm hành chính, trách nhiệm hình sự khi vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu.

>> Xem thêm:  Phân loại các dịch vụ tư vấn và dịch vụ phi tư vấn theo luật đấu thầu ? Phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu ?

Theo quy định tại Điều 121 Nghị định 63/2014/NĐ-CP hướng dẫn Luật đấu thầu, hiện nay có 4 hình thức xử lý vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu, bao gồm:

– Cảnh cáo, phạt tiền;

– Cấm tham gia hoạt động đấu thầu;

– Truy cứu trách nhiệm hình sự đối với cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu mà cấu thành tội phạm;

– Đối với cán bộ, công chức có hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu còn bị xử lý theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức.

Đối với hồ sơ Qúy khách thỏa thuận nhiệm vụ khảo sát, thiết kế và năng lực kinh nghiệm của Nhà thầu tư vấn khảo sát thiết kế sửa chữa định kỳ (trung tu) Dự án đầu tư xây dựng công trình mở rộng QL.1 đoạn Km 1374 +525 -Km 1392 và Km 1405 - km1425 tỉnh Khánh Hòa. Hồ sơ này đã được Tổng Cục xx thông qua. Vì vậy, nếu hiện tại mới bổ sung hồ sơ quy chế lựa chọn nhà thầu và kế hoạch lựa chọn nhà thầu thì theo quan điểm của tôi là không phù hợp.

Câu hỏi 2: Có cần đưa thêm các nội dung như tiêu chuẩn lựa chọn nhà thầu vào kế hoạch lựa chọn nhà thầu không?

Trả lời:

Kế hoạch lựa chọn nhà thầu được lập cho toàn bộ dự án, dự toán mua sắm. Trường hợp chưa đủ điều kiện lập kế hoạch lựa chọn nhà thầu cho toàn bộ dự án, dự toán mua sắm thì lập kế hoạch lựa chọn nhà thầu cho một hoặc một số gói thầu để thực hiện trước.

Kế hoạch lựa chọn nhà thầu như tôi đã rà soát tại quyết định số 08/2020/QĐ-HĐQT của công ty cổ phần đầu tư BOT Đèo cả - Khánh Hoà. Việc rà soát được thực hiện theo Chương 3 Luật đấu thầu 2013.

>> Xem thêm:  Hướng dẫn cách thức áp dụng mức chỉ định thầu mua sắm hàng hóa ? Quy trình chỉ định thầu rút gọn ?

Theo quy định tại Điều 35 Luật đấu thầu, nội dung kế hoạch lựa chọn nhà thầu bao gồm các nội dung sau:

1. Tên gói thầu:

Tên gói thầu thể hiện tính chất, nội dung và phạm vi công việc của gói thầu, phù hợp với nội dung nêu trong dự án, dự toán mua sắm. Trường hợp gói thầu gồm nhiều phần riêng biệt, trong kế hoạch lựa chọn nhà thầu cần nêu tên thể hiện nội dung cơ bản của từng phần.

2. Giá gói thầu:

- Giá gói thầu được xác định trên cơ sở tổng mức đầu tư hoặc dự toán (nếu có) đối với dự án; dự toán mua sắm đối với mua sắm thường xuyên. Giá gói thầu được tính đúng, tính đủ toàn bộ chi phí để thực hiện gói thầu, kể cả chi phí dự phòng, phí, lệ phí và thuế. Giá gói thầu được cập nhật trong thời hạn 28 ngày trước ngày mở thầu nếu cần thiết;

- Trường hợp gói thầu gồm nhiều phần riêng biệt thì ghi rõ giá ước tính cho từng phần trong giá gói thầu.

3. Nguồn vốn:

Đối với mỗi gói thầu phải nêu rõ nguồn vốn hoặc phương thức thu xếp vốn, thời gian cấp vốn để thanh toán cho nhà thầu; trường hợp sử dụng vốn hỗ trợ phát triển chính thức, vốn vay ưu đãi thì phải ghi rõ tên nhà tài trợ và cơ cấu nguồn vốn, bao gồm vốn tài trợ, vốn đối ứng trong nước.

4. Hình thức và phương thức lựa chọn nhà thầu:

Đối với mỗi gói thầu phải nêu rõ hình thức và phương thức lựa chọn nhà thầu; lựa chọn nhà thầu trong nước hay quốc tế.

>> Xem thêm:  Bảo đảm dự thầu là gì ? Bảo đảm dự thầu được quy định như thế nào trong luật đấu thầu ?

5. Thời gian bắt đầu tổ chức lựa chọn nhà thầu:

Thời gian bắt đầu tổ chức lựa chọn nhà thầu được tính từ khi phát hành hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu, được ghi rõ theo tháng hoặc quý trong năm. Trường hợp đấu thầu rộng rãi có áp dụng thủ tục lựa chọn danh sách ngắn, thời gian bắt đầu tổ chức lựa chọn nhà thầu được tính từ khi phát hành hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển.

6. Loại hợp đồng:

Trong kế hoạch lựa chọn nhà thầu phải xác định rõ loại hợp đồng theo quy định tại Điều 62 của Luật này để làm căn cứ lập hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu; ký kết hợp đồng.

7. Thời gian thực hiện hợp đồng:

Thời gian thực hiện hợp đồng là số ngày tính từ ngày hợp đồng có hiệu lực đến ngày các bên hoàn thành nghĩa vụ theo quy định trong hợp đồng, trừ thời gian thực hiện nghĩa vụ bảo hành (nếu có)

Theo quy định này, nội dung kế hoạch lựa chọn nhà thầu được thể hiện trong quyết định số 08/2020/QĐ-HĐQT của công ty cổ phần đầu tư BOT Đèo cả - Khánh Hoà đã đầy đủ theo các nội dung trên. Nội dung kế hoạch lựa chọn nhà thầu theo quy định này không yêu cầu phài có tiêu chuẩn lựa chọn nhà thầu.

Vì vậy, không cần đưa thêm các nội dung như tiêu chuẩn lựa chọn nhà thầu vào kế hoạch lựa chọn nhà thầu.

Câu hỏi 3: Có nên đưa việc giao cho Ban điều hành/TGĐ… quyết định hình thức lựa chọn nhà thầu không?

Trả lời:

>> Xem thêm:  Quy trình chỉ định thầu thông thường và chỉ định thầu rút gọn ? Cách thức lựa chọn nhà thầu ?

Hội đồng quản trị là cơ quan quản lý công ty, có toàn quyền nhân danh công ty để quyết định, thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty không thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông.

Theo quy định tại khoản 2 Điều 149 Luật doanh nghiệp 2014 Hội đồng quản trị có khá nhiều quyền và nghĩa vụ, cụ thể như sau:

Điều 149. Hội đồng quản trị

2. Hội đồng quản trị có các quyền và nghĩa vụ sau đây:

a) Quyết định chiến lược, kế hoạch phát triển trung hạn và kế hoạch kinh doanh hằng năm của công ty;

......

k) Giám sát, chỉ đạo Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác trong điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty;

l) Quyết định cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ của công ty, quyết định thành lập công ty con, lập chi nhánh, văn phòng đại diện và việc góp vốn, mua cổ phần của doanh nghiệp khác;

m) Duyệt chương trình, nội dung tài liệu phục vụ họp Đại hội đồng cổ đông, triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông hoặc lấy ý kiến để Đại hội đồng cổ đông thông qua quyết định;

n) Trình báo cáo quyết toán tài chính hằng năm lên Đại hội đồng cổ đông;

>> Xem thêm:  Thời hạn bảo lãnh dự thầu như thế nào được coi là hợp lệ ? Thời gian có hiệu lực của bảo lãnh dự thầu ?

o) Kiến nghị mức cổ tức được trả; quyết định thời hạn và thủ tục trả cổ tức hoặc xử lý lỗ phát sinh trong quá trình kinh doanh;

p) Kiến nghị việc tổ chức lại, giải thể, yêu cầu phá sản công ty;

q) Quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty.”

Theo đó, theo quy định của Điều lệ công ty cần xác định việc ban hàn quy chế lựa chọn nhà thầu là quyền và nghĩa vụ của ai. Trường hợp thuộc quyền và nghĩa vụ của Hội đồng quản trị thì không nên giao cho Ban điều hành/TGĐ… quyết định hình thức lựa chọn nhà thầu. Vì nếu xảy ra vấn đề pháp lý nào thì Hội đồng quản trị vẫn phải chịu trách nhiệm theo quy định của pháp luật.

Trên đây là ý kiến tư vấn của chúng tôi về kế hoạch lựa chọn nhà thầu và quy chế lựa chọn nhà thầu.” Việc đưa ra ý kiến tư vấn nêu trên căn cứ vào các quy định của pháp luật và hồ sơ do quý khách cung cấp. Mục đích đưa ra bản tư vấn này là để quý khách tham khảo. Trường hợp trong bản tư vấn có điều gì gây nhầm lẫn, chưa rõ ràng hoặc thông tin nêu trong bản tư vấn khiến quý khách chưa hiểu hết vấn đề, rất mong nhận được phản ánh của quý khách. Chúng tôi sẵn sàng giải đáp.

Trân trọng cảm ơn!

Bộ phận tư vấn Pháp luật

Công ty Luật TNHH Minh Khuê

>> Xem thêm:  Thủ tục nộp hồ sơ dự thầu qua mạng theo phương thức một giai đoạn một túi hồ sơ ? Mẫu đơn dự thầu mới nhất

Các câu hỏi thường gặp

Câu hỏi: Nguyên tắc lập kế hoạch lựa chọn nhà thầu

Trả lời:

Điều 33 Luật đấu thầu 2013 có quy định như sau:

– Kế hoạch lựa chọn nhà thầu được lập cho toàn bộ dự án, dự toán mua sắm. Trường hợp chưa đủ điều kiện lập kế hoạch lựa chọn nhà thầu cho toàn bộ dự án, dự toán mua sắm thì lập kế hoạch lựa chọn nhà thầu cho một hoặc một số gói thầu để thực hiện trước.

– Trong kế hoạch lựa chọn nhà thầu phải ghi rõ số lượng gói thầu và nội dung của từng gói thầu.

– Việc phân chia dự án, dự toán mua sắm thành các gói thầu phải căn cứ theo tính chất kỹ thuật, trình tự thực hiện; bảo đảm tính đồng bộ của dự án, dự toán mua sắm và quy mô gói thầu hợp lý.

Theo đó, khi lập kế hoạch lựa chọn nhà thầu cần tuân theo các nguyên tắc trên và bên cạnh đó cũng phải xem xét đến các căn cứ dưới đây.

Câu hỏi: Căn cứ lập kế hoạch lựa chọn nhà thầu đối với dự án

Trả lời:

1. Căn cứ lập kế hoạch lựa chọn nhà thầu đối với dự án:

- Quyết định phê duyệt dự án hoặc Giấy chứng nhận đầu tư và các tài liệu có liên quan. Đối với gói thầu cần thực hiện trước khi có quyết định phê duyệt dự án thì căn cứ theo quyết định của người đứng đầu chủ đầu tư hoặc người đứng đầu đơn vị được giao nhiệm vụ chuẩn bị dự án trong trường hợp chưa xác định được chủ đầu tư;

- Nguồn vốn cho dự án;

- Điều ước quốc tế, thỏa thuận quốc tế đối với các dự án sử dụng vốn hỗ trợ phát triển chính thức, vốn vay ưu đãi;

- Các văn bản pháp lý liên quan.

Câu hỏi: Căn cứ lập kế hoạch lựa chọn nhà thầu đối với mua sắm thường xuyên:

Trả lời:

2. Căn cứ lập kế hoạch lựa chọn nhà thầu đối với mua sắm thường xuyên:

- Tiêu chuẩn, định mức trang thiết bị, phương tiện làm việc của cơ quan, tổ chức, đơn vị và cán bộ, công chức, viên chức; trang thiết bị, phương tiện làm việc hiện có cần thay thế, mua bổ sung, mua sắm mới phục vụ cho công việc;

- Quyết định mua sắm được phê duyệt;

- Nguồn vốn, dự toán mua sắm thường xuyên được phê duyệt;

d) Đề án mua sắm trang bị cho toàn ngành được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt (nếu có);

đ) Kết quả thẩm định giá của cơ quan, tổ chức có chức năng cung cấp dịch vụ thẩm định giá hoặc báo giá (nếu có).