1. Giao dịch bảo đảm là gì?

Giao dịch bảo đảm là sự thỏa thuận của các bên về việc lựa chọn một trong các biện pháp đã được pháp luật quy định để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với tính chất tác động dự phòng để ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả xấu do không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.

2. Khái quát chung về hình thức của giao dịch bảo đảm

Có thể thấy, hình thức của hợp đồng dân sự nói chung và giao dịch bảo đảm nói riêng là phương tiện thể hiện và ghi nhận ý chí của chủ thể xác lập về sự thỏa thuận, cam kết của các bên chủ thể.

Hình thức giao dịch bảo đảm không chỉ thể hiện ý chí, ghi nhận sự cam kết của chủ thể mà còn có chức năng như một chứng cứ trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho các chủ thể tham gia giao dịch đó trong những trường hợp có tranh chấp xảy ra.

Về mặt bản chất, hợp đồng dân sự hay giao dịch bảo đảm cũng là một giao dịch dân sự, do đó, muốn xác lập và cùng nhau ghi nhận một sự thỏa thuận, các chủ thể nhất thiết phải thông qua một trong hai hình thức: bằng miệng hoặc bằng văn bản.

Nhằm tạo điều kiện cho các chủ thể trong việc xác lập và tham gia các hợp đồng dân sự, pháp luật nước ta quy định các bên có thể giao kết hợp đồng bằng nhiều hình thức khác nhau. Cũng với đó, pháp luật cũng quy định đối với những hợp đồng cần có sự quản lý của nhà nước hoặc cần có chứng cứ xác thực, minh bạch dự phòng cho việc bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các bên trong trường hợp tranh chấp xảy ra thì hợp đồng phải tuân thủ theo một trong những hình thức nhất định, vì vậy, Điều 119 BLDS 2015 quy định

"Điều 119. Hình thức giao dịch dân sự
1. Giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể.
Giao dịch dân sự thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu theo quy định của pháp luật về giao dịch điện tử được coi là giao dịch bằng văn bản.
2. Trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó."

Như vậy, hình thức của giao dịch bảo đảm được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể. Cùng với đó, thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu theo quy định của pháp luật về giao dịch điện tử được coi là giao dịch bằng văn bản.

Hình thức giao kết bằng lời nói thường được áp dụng đối với những giao dịch mà giá trị của hợp đồng không lớn hoặc các bên hiểu biết, tin tưởng nhau, là đối tác lâu năm của nhau, những giao dịch mà xác lập và thực hiện kết thúc nhanh chóng (mua bán ngoài chợ) thường gọi là giao kết bằng miệng, các bên khi xác lập hợp đồng trong trường hợp này cũng có thể chọn người làm chứng tuy nhiên pháp luật không bắt buộc điều này.

Đối với trường hợp mà hợp đồng giao kết bằng hành vi cụ thể thì hai bên không có thỏa thuận bằng văn bản cũng như thỏa thuận bằng miệng. Việc giao kết hợp đồng được minh chứng bằng các hành vi như bên bán tiến hành giao hàng hoặc bên mua tiến hành trả tiền.

Với hình thức bằng văn bản, các bên khi tham gia giao dịch sẽ thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của mình sau đó ghi nhận lại bằng văn bản.

Trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó (chẳng hạn như các giao dịch liên quan đến bất động sản).

Dưới góc độ là hợp đồng dân sự, các giao dịch bảo đảm có thể xác lập theo một trong những hình thức sau đây:

- Xác lập giao dịch bảo đảm bằng hình thức văn bản

- Xác lập giao dịch bảo đảm bằng lời nói hoặc hành vi cụ thể (hình thức miệng).

- Xác lập giao dịch bảo đảm theo thủ tục riêng..

3. Các loại hình thức của giao dịch bảo đảm

3.1. Hình thức của cầm cố tài sản

BLDS 2015 không xác định rõ về hình thức của cầm cố tài sản, tuy nhiên theo quy định tại Điều 310 BLDS 2015 có thể hiểu nếu cầm cố tài sản là động sản thì có thể bằng hình thức miệng hoặc hình thức văn bản, nếu cầm cố tài sản là bất động sản thì bắt buộc phải bằng văn bản.

Theo quy định trên thì văn bản cầm cố không nhất thiết phải công chứng hoặc chứng thực hoặc đăng ký, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Thông thường, nếu tài sản cầm cố không phải đăng ký quyền sở hữu thì các bên không cần phải công chứng hoặc chứng thực. Tuy nhiên, để nâng cao độ an toàn pháp lý, các bên có thể thỏa thuận cầm cố phải có công chứng hoặc chứng thực.

3.2. Hình thức thế chấp tài sản

Việc thế chấp phải được lập hành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Nếu việc thế chấp được ghi trong hợp đồng chính thì những điều khoản về thế chấp là những điều khoản cấu thành của hợp đồng chính. Nếu việc thế chấp được lập thành văn bản riêng thì được coi là một hợp đồng phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng chính. Vì vậy, nội dung của văn bản thế chấp được lập riêng phải phù hợp với hợp đồng chính.

Văn bản thế chấp phải công chứng hoặc chứng thực nếu pháp luật có quy định hoặc các bên có thỏa thuận. Việc công chứng, chứng thực sẽ bảo đảm an toàn về pháp lý của các giao dịch. Mặt khác, Nhà nước cần quản lý các giao dịch liên quan đến bất động sản, cho nên thế chấp bất động sản thì buộc phải công chứng, chứng thực.

3.3. Hình thức đặt cọc

Đặt cọc là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó môt bên giao cho bên kia một tài sản trong một thời hạn nhất định nhằm xác nhân các bên đã thống nhất sẽ giao kết cho một hợp đồng hoặc đã giao kết một hợp đồng và buộc các bên phải thực hiện đúng nội dung cam kết.

Đối tượng của đặt cọc là những vật có giá trị hoặc các vật thông thường khác mà một bên giao trực tiếp cho bên kia. Đối tượng đặt cọc là tiền thì vừa mang chức năng bảo đảm, vừa mang chức năng thanh toán. Vì vậy, việc đặt cọc phải được lập thành văn bản, trong đó phải xác định rõ số tiền đặt cọc, số tài sản đặt cọc.

3.4. Hình thức của kí cược

Bộ luật Dân sự hiện hành không quy định về hình thức bắt buộc đối với biện pháp ký cược. Vì thế, các bên có thể tùy ý lựa chọn hình thức xác lập việc ký cược và tùy theo từng trường hợp cụ thể, việc ký cược được xác lập theo lời nói hoặc văn bản.

3.5. Hình thức của ký quỹ

Hình thức và thủ tục ký quỹ phải được thực hiện theo quy định của pháp luật về ngân hàng.

3.6. Hình thức bảo lãnh

Việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản, có thể được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản bảo lãnh phải được công chứng, chứng thực.

3.7. Hình thức của tín chấp

Tín chấp là việc tổ chức chính trị xã hội tại cơ sở bằng uy tín của mình để bảo đảm cho thành viên của mình vay vốn tại các tổ chức tín dụng bằng việc xác nhận về điều kiện, hoàn cảnh cá nhân, hộ gia đình nghèo khi vay vốn và phối hợp chặt chẽ với tổ chức tín dụng giúp đỡ, hướng dẫn, tạo điều kiện cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay vốn; giám sát việc sử dụng vốn vay đúng mục đích, có hiệu quả, đôn đốc trả nợ đầy đủ, đúng hạn cho tổ chức tín dụng. Việc bảo lãnh bằng uy tín này cũng bắt buộc phải được xác lập bằng văn bản.

3.8. Hình thức của bảo lưu quyền sở hữu

Vì biện pháp bảo lưu quyền sở hữu chỉ có hiệu lực đối kháng khi đăng ký, cho nên khi xác lập biện pháp bảo lưu quyền sở hữu thì phải được lập thành văn bản riêng hoặc được ghi trong hợp đồng mua bán làm cơ sở để thực hiện thủ tục đăng ký biện pháp bảo đảm.

3.9. Hình thức của cầm giữ tài sản

Cầm giữ tài sản là việc bên có quyền đang nắm giữ hợp pháp tài sản là đối tượng của hợp đồng song vụ được chiếm giữ tài sản trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.

3.10. Xác định giao dịch bảo đảm theo thủ tục riêng

Để phù hợp với tính chất của từng giao dịch trong từng trường hợp cụ thể, ngoài hình thức văn bản hoặc bằng miệng, giao dịch bảo đảm còn được xác lập theo thủ tục đã được pháp luật chuyên ngành quy định.

Trong trường hợp, các bên thống nhất dùng biện pháp ký quỹ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sịnh từ các hợp đồng, thì người đóng vai trò trung gian trong biện pháp này là các tổ chức tín dụng ngân hàng. Dịch vụ ký quỹ là một trong các dịch vụ ngân hàng mà chỉ các tổ chức tín dụng là ngân hàng mới được phép thực hiện. Trong biện pháp ký quỹ, mặc dù hợp đồng dịch vụ ký quỹ vẫn được xác lập bằng văn bản nhưng không phải là hợp đồng được xác lập giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm, mà là hợp đồng giữa ngân hàng với tư cách là bên thực hiện dịch vụ ký quỹ với bên bảo đảm với tư cách là bên ký quỹ. Theo đó, điều kiện, trình tự, thủ tục, chi phí dịch vụ về ký quỹ, thủ tục thanh toán được thực hiện theo quy định của pháp luật về ngân hàng.

4. Một giao dịch bảo đảm được coi là vô hiệu khi nào?

- Quy định về giao dịch dân sự vô hiệu từ Điều 123 đến Điều 133 của Bộ luật này cũng được áp dụng đối với hợp đồng vô hiệu.

+ Vi phạm điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự

+ Giao dịch dân sự vô hiệu do vi phạm điều cấm của luật, trái đạo đức xã hội

+ Giao dịch dân sự vô hiệu do giả tạo

+ Giao dịch dân sự vô hiệu do người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự xác lập, thực hiện

+ Giao dịch dân sự vô hiệu do bị nhầm lẫn

+ Giao dịch dân sự vô hiệu do bị lừa dối, đe dọa, cưỡng ép

+ Giao dịch dân sự vô hiệu do người xác lập không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình

+ Giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức

+ Điều 130. Giao dịch dân sự vô hiệu từng phần