Quy định của Bộ luật dân sự về giao dịch bảo đảm vô hiệu hoặc bị chấm dứt

1. Khái niệm về giao dịch bảo đảm

Biện pháp bảo đảm (BPBĐ) là công cụ hữu hiệu nhằm ngăn ngừa hành vi vi phạm của bên có nghĩa vụ, vừa bảo đảm được quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền. Trong giao lưu dân sự, đặc biệt là trong quan hệ kinh doanh - thương mại, BPBĐ có vai trò rất quan trọng.

“BPBĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp trong đó một bên sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình hoặc sử dụng uy tín của mình (gọi là bên bảo đảm) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của chủ thể khác (gọi là bên được bảo đảm)”. Các BPBĐ theo pháp luật Việt Nam chủ yếu có tính chất tài sản, trừ biện pháp tín chấp. Nhìn chung, pháp luật Việt Nam và pháp luật các nước khá tương đồng về khái niệm BPBĐ tuy có sự khác nhau trong việc sử dụng thuật ngữ. Theo hướng dẫn của UNCITRAL thì “GDBĐ là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Mặc dù việc chuyển nhượng tuyệt đối khoản phải thu không bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, nhưng để thuận tiện cho việc dẫn chiếu, GDBĐ bao gồm cả việc chuyển nhượng khoản phải thu”, trong đó lợi ích bảo đảm là một lợi ích tài sản gắn với một tài sản nhất định nhằm bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ nhất định. Theo pháp luật của Mỹ thì GDBĐ cũng là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Có thể thấy, “lợi ích bảo đảm” khá tương đồng với “BPBĐ”.

Pháp luật Việt Nam và pháp luật của các nước đều thừa nhận bên bảo đảm có quyền sử dụng tài sản bao gồm vật, giấy tờ có giá, quyền tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của mình.

2. Chủ thể tham gia giao dịch bảo đảm

Các bên tham gia GDBĐ bao gồm bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm (chủ nợ có bảo đảm). Ngoài ra trong thực tiễn giao dịch có bảo đảm còn xuất hiện những bên thứ ba như bên quản lý tài sản bảo đảm, người đại diện của bên nhận bảo đảm, bên xử lý tài sản mà không phải là bên nhận bảo đảm… Trong trường hợp trái phiếu bảo đảm bằng tài sản và trường hợp chủ nợ có bảo đảm ở nước ngoài, có một người đứng ra quản lý GDBĐ cho các chủ nợ có bảo đảm, đó là người quản lý GDBĐ. Trong phần giải nghĩa cho Điều 16 của Luật mẫu về GDBĐ do Ngân hàng Tái thiết và Phát triển châu Âu ban hành (Luật mẫu EBRD) thì “Người quản lý GDBĐ không chỉ là người đại diện của bên nhận bảo đảm; mà trong ngôn ngữ thực tiễn, người này sẽ thay mặt bên nhận bảo đảm thực hiện các giao dịch với các bên thứ ba liên quan đến việc thực thi GDBĐ (nhưng không phải là việc chuyển nhượng quyền đối với nghĩa vụ được bảo đảm và GDBĐ). Vai trò này được thể hiện cụ thể trong trường hợp có nhiều bên nhận bảo đảm, ví dụ một số ngân hàng cho vay, các chủ sở hữu trái phiếu hoặc khi mà bên nhận bảo đảm không cư trú tại nước sở tại”. Theo Luật mẫu EBRD, người quản lý GDBĐ do bên nhận bảo đảm chỉ định. Người này có quyền giám sát việc thanh toán nợ của con nợ, GDBĐ có quyền tiến hành các thủ tục xử lý tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật, đồng thời GDBĐ phải thực hiện các nghĩa vụ của bên nhận GDBĐ đối với bên thứ ba. Hiện nay, pháp luật Việt Nam chưa quy định cụ thể về nội dung này.

3. Các biện pháp bảo đảm

Các BPBĐ trong thực tiễn áp dụng pháp luật của Việt Nam và các nước rất phong phú. Pháp luật Việt Nam về các BPBĐ truyền thống như: cầm cố, thế chấp, ký cược, đặt cọc, ký quỹ, bảo lãnh. Bộ luật Dân sự (BLDS) Việt Nam còn quy định về biện pháp tín chấp. Ngoài ra trong thực tiễn kinh doanh, các bên còn áp dụng các BPBĐ khác là biến thể của các BPBĐ trên như bảo lãnh ngân hàng, tín dụng dự phòng… Các BPBĐ theo pháp luật Việt Nam không bắt buộc có sự chuyển dịch quyền sở hữu tài sản từ người bảo đảm sang người nhận bảo đảm.

4. Hợp đồng bảo đảm là gì?

Tại khoản 5 Điều 3 Nghị định 21/2021/NĐ-CP Quy định về thi hành bộ luật Dân sự về đảm bảo thực hiên nghĩa vụ, hợp đồng bảo đảm được hiểu như sau:

Hợp đồng bảo đảm bao gồm hợp đồng cầm cố tài sản, hợp đồng thế chấp tài sản, hợp đồng đặt cọc, hợp đồng ký cược, hợp đồng ký quỹ, hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu, hợp đồng bảo lãnh hoặc hợp đồng tín chấp.

Hợp đồng bảo đảm có thể là sự thỏa thuận giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm hoặc thỏa thuận giữa bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm và người có nghĩa vụ được bảo đảm.

Hợp đồng bảo đảm có thể được thể hiện bằng hợp đồng riêng hoặc là điều khoản về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hình thức giao dịch dân sự khác phù hợp với quy định của pháp luật.

5. Giao dịch bảo đảm vô hiệu hoặc bị chấm dứt

Nhìn chung, hệ thông pháp luật từ năm 1989 đến nay đều quy định theo hướng, một hợp đồng nếu có phần trái pháp luật thì bị vô hiệu, nhưng nếu không ảnh hưởng đến các phần còn lại của hợp đồng thì phần còn lại vẫn có hiệu lực (vô hiệu một phần).

Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định sự vô hiệu của hợp đồng chính làm chấm dứt hợp đồng phụ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận hợp đồng phụ được thay thế hợp đồng chính. Quy định này không áp dụng đối với biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Và sự vô hiệu của hợp đồng phụ không làm chấm dứt hợp đồng chính, trừ trường hợp các bên thỏa thuận hợp đồng phụ là một phần không thể tách rời của hợp đồng chính.

Như vậy, hợp đồng chính vô hiệu không dẫn đến sự chấm dứt, hay vô hiệu hợp đồng bảo đảm. Và ngược lại, hợp đồng bảo đảm vô hiệu cũng không chấm dứt hay làm vô hiệu hợp đồng chính.

Tuy nhiên, năm 1999, ủy ban Thẩm phán Toà án nhân dân tốỉ cao đã ra phán quyết tuyên bô' văn bản thỏa thuận thế chấp tài sản giữa Ngân hàng H và Công ty thương mại HB (một doanh nghiệp nhà nước) bị vô hiệu. Do đó, dẫn đến hợp đồng tín dụng bị vô hiệu toàn bộ và khách hàng vay vốn chỉ phải trả nợ gốc 3,3 tỷ đồng, mà không phải trả nợ lãi hơn 1,7 tỷ đồng.

Như vậy, về hình thức vụ việc, thì giao dịch thế chấp vô hiệu đã kéo theo hợp đồng tín dụng bị vô hiệu toàn bộ. Về bản chất vụ việc, thì giao dịch thế chấp đã bị tuyên vô hiệu trong khi doanh nghiệp có quyền thế chấp, cầm cố tài sản thuộc quyền quản lý của mình và không hề có việc “vi phạm điều cấm của pháp luật”, mà chỉ là vi phạm về thủ tục thế chấp. Tại thời điểm thế chấp, tài sản là hai khu cửa hàng và khách sạn, giá trị 7 tỷ đồng, được úy ban nhân dân thành phố H. giao theo chế độ tự quản, sau đó là giao vốn bằng tài sản và giao quyền quản lý tài sản thì hai bên không thể thực hiện đúng thủ tục thế chấp tài sản theo các quy định được ban hành sau khi đã ký kết và thực hiện các hợp đồng tín dụng và cam kết thế chấp.

Khá nhiều tình huống đã, đang và sẽ dẫn đến việc hợp đồng thế chấp tài sản đã được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất hợp pháp và đã được công chứng, đăng ký thế chấp đúng pháp luật, nhưng lại bị Toà án tuyên vô hiệu một cách vô lý, trái với ý chí thỏa thuận tự nguyện của các bên và gây rủi ro rất lớn cho bên nhận bảo đảm như sau:

Thứ nhất, do nhà đất là sở hữu của bên thế chấp, nhưng không có đầy đủ giấy tò sở hữu theo đúng quy định, dẫn đến cũng không làm được đầy đủ thủ tục pháp lý.

Ví dụ, năm 1997, Ngân hàng H cho ông Vũ Trung Đ vay 600 triệu đồng. Tài sản thế chấp là căn nhà 3 tầng ỗ phố Đông Tác, quận Đông Đa, Hà Nội của ông Vũ Thế K và bà Nguyễn Thị Thu H. Sau khi người vay không còn khả năng trả nợ, Ngân hàng khởi kiện yêu cầu phát mại tài sản thế chấp để thu hồi nợ. Toà sơ thẩm công nhận hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp là hợp pháp. Tuy nhiên, Bản án số 132/2006/KTPT ngày 05/7/2006 của Toà phúc thẩm Toà án nhân dân tối cao (nay là Toà án nhân dân cấp cao) tại Hà Nội, đã cho rằng hợp đồng thế chấp không hợp pháp, do vậy, không phát mại xử lý được tài sản thế chấp. Hậu quả là Ngân hàng H không thu được khoản nợ cả gốc và lãi gần 1,2 tỷ đồng. Ngân hàng không thể thực hiện được thủ tục thế chấp theo cách nào khác;

Thứ hai, hợp đồng thế chấp bị tuyên vô hiệu trong trường hợp một người đại diện cho hai bên vay vốn và bên thế chấp ký hợp đồng thế chấp vói ngân hàng, dù không hề xảy ra việc xung đột lợi ích và không vi phạm vào các yếu tố dẫn đến hợp đồng bị vô hiệu;

Thứ ba, hợp đồng thế chấp bị tuyên vô hiệu, do không đủ số thành viên hộ gia đình ký hợp đồng thế chấp tài sản liên quan đến hộ gia đình, cho dù hợp đồng đã được công chứng và đăng ký thế chấp hợp pháp, hợp lệ. Lý do có thể là không thể nào xác định được chính xác số thành viên của hộ gia đình. Hay tài sản hoàn toàn không phải là của hộ gia đình (như nhà ở hay quyền sử dụng đất mua đấu giá, nhận chuyển nhượng, được tặng cho, thừa kế một hoặc hai vợ chồng), nhưng do giấy chứng nhận quyền sử dụng đất vẫn ghi cấp cho hộ gia đình;

Thứ tư, hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất bị tuyên vô hiệu, do hiểu sai quy định của pháp luật. Đó là việc không thừa nhận hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba là đúng quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, mà lại yêu cầu sai luật, phải ghi là hợp đồng bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất nói riêng, bằng bất động sản nói chung;

Thứ năm, hợp đồng thế chấp bị tuyên vô hiệu, do không thừa nhận giá trị của một hợp đồng thế chấp để bảo đảm cho các khoản vay khác nhau theo hợp đồng tín dụng hạn mức. Ví dụ như một số vụ án đòi nợ của Vietinbank và Vietcombank được xét xử tại Toà án nhân dân hai tỉnh Nghệ An và Hà Tình trong nửa đầu năm 2016;

Thứ sáu, hợp đồng thế chấp bị tuyên vô hiệu do tài sản thế chấp được mua bán, sang tên theo hợp đồng mua bán trưốc đó bị tuyên vô hiệu. Lý do là trước đó, đã mua bán bất hợp pháp (không làm đúng thủ tục và chưa sang tên) hay đã mua bán hợp pháp, nhưng bên mua chưa trả hết tiền mua nhà đất. Hậu quả pháp lý dẫn đến những khoản nợ hàng chục tỷ đồng đang từ có tài sản bảo đảm đầy đủ bỗng dưng trở thành mất trắng, không có khả năng thu hồi. Ví dụ như một Bản án phúc thẩm của Toà án nhân dân tỉnh B vào tháng 4/2016 tuyên hợp đồng thế chấp bảo đảm cho khoản vay 68 tỷ đồng tại Ngân hàng vô hiệu.

Thứ bảy, hợp đồng thế chấp bị vô hiệu do sai sót của cơ quan nhà nước. Các tổ chức tín dụng có thể gặp rủi ro vì lý do sai sót của các cơ quan chức năng cấp trùng Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền vổi đất hay ghi sai diện tích, vị trí đất, tên tuổi chủ sử dụng; xác nhận, đăng ký thế chấp cho người giao dịch hay Giấy chứng nhận giả mạo.

Ví dụ, năm 2010, Công ty cổ phần thương mại và sản xuất A vay 16 tỷ đồng của Ngân hàng thương mại cọ phần c, thế chấp bằng ba tài sản là 301m2 đất ở đứng tên ông Nguyễn Năng B, 201m2 đất ở đứng tên anh Nguyên Văn H và 166,9m2 đất ở đứng tên anh Nguyễn Năng Q tại thôn Y, xã D, huyện H, tỉnh H, đã được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất vào năm 1997 và năm 2007. Hợp đồng thế chấp đã được công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm theo đúng quy định.

Khi xét xử vụ án vào năm 2016 và 2017, Toà án hai cấp sơ thẩm quận Hà Đông và cấp phúc thẩm thành phô Hà Nội đã tuyên hủy hợp đồng thế chấp tài sản giữa Ngân hàng C với anh Nguyễn Năng Q, vì lý do Giấy chứng nhận cấp cho anh Q bị cấp trùng lặp với đất của ông B. Như vậy là ngân hàng mất tài sản thế chấp;

Thứ tám, đó là nguy cơ Toà án tuyên các hợp đồng thế chấp quyền tài sản liên quan đến nhà ở là vô hiệu, do hai Bộ luật Dân sự năm 2005 và năm 2015 thì cho phép, nhưng Luật Nhà ở năm 2014 thì lại “cấm” bằng quy định “Việc thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai chỉ được thực hiện theo quy định tại Luật này; các trường hợp thế chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở hoặc nhà ở hình thành trong tương lai không đúng với quy định tại Luật này thì không có giá trị pháp lý”. Đồng thời, Luật Nhà ở năm 2014 không có quy định về việc thế chấp quyền tài sản phát sinh từ dự án hoặc hợp đồng mua bán nhà ở.

Nghị định số 21/2021/NĐ-CP quy định về mối quan hệ giữa giao dịch bảo đảm và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm như sau:

Thứ nhất, hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bọ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thí giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác;

Thứ hai, giao dịch bảo đảm vô hiệu không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác;

Thứ ba, hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trô trường hợp có thỏa thuận khác;

Thú tư, giao dịch bảo đảm bị hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác;

Thứ năm, trong trường hợp giao dịch bảo đảm không chấm dứt theo trường hợp thứ nhất và thứ ba nêu trên thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm để thanh toán nghĩa vụ hoàn trả của bên có nghĩa vụ đối với mình.

Quan hệ giữa hợp đồng chính vổi hợp đồng bảo đảm cũng tương tự như hợp đồng và điều khoản trọng tài thương mại: dù hợp đồng có vô hiệu, thì thỏa thuận về trọng tài ở trong hoặc ngoài hợp đồng vẫn giữ nguyên giả trị và ngược lại thỏa thuận về trọng tài dù có vô hiệu thì cũng không làm ảnh hưỏng đến hiệu lực của hợp đồng thương mại.

Bộ luật Dân sự năm 2005 không có quy định nào khẳng định việc không công chứng hay không đăng ký giao dịch bảo đảm thì hợp đồng bị vô hiệu. Chẳng hạn, quy định “hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định”; “hợp đồng không bị vô hiệu trong trưòng hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác” và “trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký”.

Do đó, đòi hỏi pháp lý đúng đắn nhất phải là hợp đồng không công chứng cũng không bị vô hiệu và không đăng ký giao dịch bảo đảm thì cũng không bị vô hiệu, mà chỉ không có giá trị pháp lý với người thứ ba (vẫn có hiệu lực đối với các bên tham gia giao dịch).

Tuy nhiên, thực tế xét xử, các hợp đồng bắt buộc phải công chứng và bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm hầu hết đều bị tuyên vô hiệu, nếu như không thực hiện một trong hai thủ tục này. Đó là một tồn tại pháp lý đáng tiếc, dẫn đến thủ tục công chứng và đăng ký thế chấp đã phủ nhận nguyên tắc quan trọng nhất trong giao dịch dân sự là sự tự nguyện ý chí và tự do thỏa thuận của các bên tham gia giao dịch. Hay nói cách khác, đã nhầm lẫn khi coi thủ tục hành chính mới có ý nghĩa và giá trị quyết định đốĩ với giao dịch dân sự nói chung và giao dịch bảo đảm nói riêng.