1. Hệ thống lập pháp của WTO

Các hiệp định WTO là không hoàn hảo, có đầy rẫy những kẽ hở không chỉ rõ phải xử lý thế nào đối với các tình huống thực tế hay những mơ hồ mà có thể hiểu một cách hợp lý theo nhiều cách khác nhau. Để xây dựng một hệ thống giải quyết tranh chấp hợp pháp, các nhà đàm phán Vông Uruguay đã ngầm chấp nhận thông lệ của luật pháp quốc tế đòi hỏi các cơ quan tư pháp quốc tế đưa ra sự giải thích tốt nhất ngôn ngữ của hiệp định. Khi đối mặt với sự khiếu nại, Cơ quan Phúc thẩm được yêu cầu ra quyết định về vụ kiện, đứng về bên này hay bên kia của một tranh chấp chính trị, mặc dù điều đó là dựa trên học thuyết phục tùng. Một số người lập luận rằng hệ thống luật pháp của WTO là quá trình rất chậm chạp và cuối cùng ít khi dẫn đến các luật lệ mới mà ngành tư pháp phải tham gia vào làm luật nên các kẽ hở và mơ hồ cần phải được xử lý và nếu hệ thống muốn phản ứng kịp thời với sự thay đổi của môi trường bên ngoài. Hơn nữa, họ còn tranh luận rằng một điều đã được xác lập vững chắc trong luật công pháp quốc tế rằng một số điều khoản của các hiệp định cần phải được giải thích từng bước.

Cơ quan Phúc thẩm đã nghiêng về quan điểm ít phục tùng hơn trong việc giải thích các hiệp định WTO, ủng hộ tính hoàn thiện và năng động. Trong Báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm về vụ kiện Brazil - Các biện pháp có ảnh hưởng đến dừa sấy khô (1997) - Cơ quan Phúc thẩm đã đồng ý với quyết định của hội đồng xét xử không đền bù với lý do không có luật áp dụng, nhưng việc không có luật áp dụng được quy lỗi cho kẽ hở thời gian do việc chuyển đổi từ GATT sang hệ thống luật pháp WTO - một tình huống đặc biệt. Một trường hợp khác được nhắc đến nhiều như sự minh chứng cho sự hạn chế tư pháp đó là vụ kiện Hoa Kỳ - Thuế đối trừ đối với các sản phẩm tấm thép carbon chống ăn mòn nhập từ Đức, Báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm (2002), Cơ quan Phúc thẩm đã bác bỏ một quyết định của hội đồng xét xử đã lấp kín kẽ hở bằng một nghĩa vụ bắt buộc: Cơ quan Phúc thẩm đã bác bỏ suy luận của hội đồng xét xử cho rằng tiêu chuẩn de minimis (tiếng La tinh - nghĩa là nhỏ nhặt - ND) trong các điều khoản về các cuộc điều tra và thuế đối trừ cần phải được áp dụng khi xem xét thời hạn áp dụng. Nhưng như đã minh họa ở trên, Cơ quan Phúc thẩm đã thường xuyên làm luật thông qua lấp kín ke hở và làm rõ các mơ hồ. Học thuyết non liquet chưa bao giờ được viện dẫn bởi một hội đồng xét xử WTO hay Cơ quan Phúc thẩm nào để cho phép hay chối từ một hành vi của thành viên.9 Học thuyết in dubio mitius đã được viện dẫn chỉ một lần bởi Cơ quan Phúc thẩm, trong vụ EC - Thịt bò hoóc môn, để bác bỏ quan điểm của hội đồng xét xử về một vấn đề ít có liên quan đã không ngăn cản Cơ quan Phúc thẩm tìm kiếm các biện pháp để chất vấn tính bất hợp pháp của WTO. Mặc dù ở đó tiêu chuẩn phục tùng trong Điều 17.6 của hiệp định chống bán phá giá (mà một số người cho là thừa dưới ánh sáng của nguyên tắc in dubio mitius) phải được áp dụng, Cơ quan Phúc thẩm đã không phục tùng, kết luận trong vụ Hoa Kỳ - Thép cán nóng của Nhật Bản rằng hầu hết các vấn đề theo hiệp định chống phá có thể được giải quyết dứt điểm bằng cách áp dụng các quy tắc thông lệ trong việc giải thích luật pháp quốc tế, hạn chế các tình huống trong đó các thành viên có thể áp dụng cách giải thích khác nhau đối với các điều khoản mơ hồ (Tarullo 2003).

2. Vai trò hoàn thiện các hiệp định của Cơ quan phúc thẩm

Cơ quan Phúc thẩm đã ngầm nhấn mạnh tính hoàn thiện hơn là sự phục tùng trong cách tiếp cận của mình đối với việc giải thích hiệp định, tuy nhiên một số người vẫn có thể cãi rằng thuyết giáo pháp lý của WTO không phải không có những hạn chế về làm luật tư pháp. Công ước Vienna về luật về các hiệp ước và thông lệ do nó đại diện, đã được hệ thống luật WTO tiếp nhận, xác lập một bộ cơ chế để giải thích luật đòi hỏi sự tuân thủ đối với “ý nghĩa thông thường” của các thuật ngữ của hiệp định và trong trường hợp có mơ hồ cần dũng đến các biện pháp giải thích cụ thể và bổ sung thêm. Tuy nhiên, những thay đổi nhỏ của cách nhấn mạnh trong các biện pháp giải thích có thể dẫn đến các kết luận rất khác nhau (McRae 2003). Hơn nữa, trong khi có những giới hạn về mức độ các luật pháp quốc tế phi WTO có thể được nhập khẩu vào WTO, thì những giới hạn đó đang chịu nhiều sức ép (Marceau 1999; Trachtman 1999; Pauwelyn 2001). Rất khó khăn để kết luận rằng theo thông lệ hiện nay, thuyết giáo pháp lý WTO tự nó hạn chế được mức độ làm luật tư pháp bởi Cơ quan Phúc thẩm.

Việc sử dụng các nguyên tắc của Cơ quan Phúc thẩm có lợi cho sự hoàn thiện và năng động thông qua làm luật tư pháp đã được hỗ trợ thêm bởi thông lệ ủng hộ nguyên tắc giữ nguyên trạng quyết định cũ (stare decisis de facto). Nguyên tắc stare decisis không được các tòa án quốc tế chính thức tuân theo, một phần vì hầu hết các hệ thống luật dân sự không tuân theo nguyên tắc này. Trong luật công pháp quốc tế, các quyết định trong quá khứ có thể có sức thuyết phục, nhưng không ràng buộc. Hơn nữa, Cơ quan Phúc thẩm WTO không bị buộc phải đưa ra các giải thích cuối cúng: Điều IX:2 của hiệp định WTO nói rằng “Hội nghị cấp bộ trưởng và Đại hội đồng sẽ có thẩm quyền duy nhất để thông qua những giải thích đối với Hiệp định này và các Hiệp định đa phương.” Và Cơ quan Phúc thẩm, có trường hợp, đã đi đến các kết luận xem ra không phù hợp với tiền lệ.10 Nhưng nhìn chung, các quyết định và học thuyết cũ có sức thuyết phục cao trong hệ thống pháp luật WTO, và việc sử dụng chúng là tâm điểm đối với thuyết minh giải quyết tranh chấp, đến nỗi có thể nói rằng WTO tuân theo nguyên tắc de facto stare decisis (Bhala 1999a, 1999b, 2001). Thông lệ này được cúng cố bởi thủ tục của Cơ quan Phúc thẩm về cuộc họp en banc (tiếng Pháp nghĩa là “toàn thể” - ND) để thảo luận từng trường hợp và để bảo đảm tính nhất quán giữa các quyết định, mặc dù quyết định trong từng trường hợp cụ thể do bộ phận gồm ba thành viên của Cơ quan Phúc thẩm. Người ta thậm chí còn lập luận rằng việc làm luật tư pháp bởi Cơ quan Phúc thẩm, cùng với việc nhập khẩu luật công pháp quốc tế vào việc giải quyết tranh chấp của WTO, nguyên tắc de facto stare decisis, và sự phát triển của một thứ văn hóa hợp pháp hóa luật pháp giữa các thành viên Cơ quan Phúc thẩm và nhân viên của họ, đang đẩy luật WTO tiến theo con đường phát triển của luật tập tục (common law) - (Ragosta 2002; Weiler 2000b).

Tại sao Cơ quan Phúc thẩm nghiêng về thái cực ủng hộ tính hoàn thiện và năng động hơn học thuyết ủng hộ sự phục tùng đối với các quốc gia có chủ quyền? Và tại sao có khá nhiều việc làm luật của nó nghiêng về hướng tự do hóa? Mọi câu trả lời chỉ có thể là phỏng đoán, nhưng có thể nêu ra nhiều khả năng. Có thể là các thành viên của Cơ quan Phúc thẩm có cùng thiên hướng ủng hộ việc mở cửa thị trường (đặc biệt khi nó có quan hệ đến đền bù thương mại mà nhiều người cho rằng làm hạn chế thương mại), mà có thể được thúc đẩy thông qua làm luật tư pháp (Tarullo 2003). Có thể là do sự thuyết giáo trong số các nhà bình luận luật thương mại quốc tế, có xu hướng ủng hộ sự hoàn thiện và tự do hóa đã định hình các nhận thức của Cơ quan Phúc thẩm về nghĩa vụ của họ. Hoặc có thể các thành viên Cơ quan Phúc thẩm đang sử dụng Tòa án châu Âu như là mô hình luật học có tính lịch sử.

3. Không gian hợp hiến

Không gian thiếu mạch lạc trong đó Cơ quan Phúc thẩm đang hoạt động được gắn với một không gian hợp hiến, là nơi xác định sự kiểm soát chính thức và các cân bằng đối với Cơ quan Phúc thẩm. Từ đó, một sự phân tích về các hạn chế hợp hiến là cần thiết để hiểu rõ các điều kiện cho phép mà theo đó việc làm luật tư pháp đã xuất hiện tại WTO.

Việc chuyển sang làm luật tư pháp mở rộng tại WTO là có thể do sự thay đổi trong việc kiểm soát hợp hiến diễn ra cùng lúc với sự chuyển động của hệ thống GATT. Trong hệ thống giải quyết tranh chấp của GATT, các hội đồng xét xử phải thận trọng đối với việc làm luật bởi vì bất cứ bên nào trong cuộc tranh chấp có thể ngăn chặn việc thông qua các báo cáo của hội đồng xét xử. Nói chung, Hoa Kỳ đã không ngăn chặn việc thông qua các báo cáo của hội đồng xét xử mà họ phát hiện là trái với các nghĩa vụ của GATT, nhưng đã ngăn chặn việc thông qua các báo cáo được coi như là một quyết định pháp lý tồi (Bradley 2003).11 Các hội đồng xét xử của GATT buộc phải phần nào phục tùng sự giải thích luật của các bên tranh chấp nếu họ muốn có sự đồng ý để thông qua các báo cáo của mình. Ngược lại, theo hệ thống WTO, một báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm sẽ được thông qua trừ khi có sự đồng thuận về việc không thông qua, là điều khó xảy ra - và chưa bao giờ xảy ra - vì bên có lợi thế sẽ phá vỡ mọi sự đồng thuận về việc không thông qua. Điều này sẽ đem lại cho Cơ quan Phúc thẩm nhiều không gian hợp hiến hơn để làm luật so với không gian đã có đối với các hội đồng xét xử của GATT.

Về lý thuyết, hệ thống lập pháp của WTO có thể cân bằng và sửa lại việc làm luật tư pháp mà các thành viên không tán thành. Tuy nhiên, như Claude Barfield đã lập luận, hành động lập pháp trong hệ thống GATT/WTO đã không hề suôn sẻ hay liên tục, và việc xây dựng luật về các nghĩa vụ mới đòi hỏi sự đồng thuận của các thành viên. Do vậy, đến nay chưa có các biện pháp lập pháp có hiệu quả để sửa đổi việc làm luật tư pháp. Barfield coi hai yêu cầu - cần có sự đồng thuận để ngăn chặn báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm và cần có sự đồng thuận để thông qua luật - là “lỗi hợp hiến” của WTO (Barfield 2001).

4. Không gian chính trị: dẫn đến sự hợp tác hay cân bằng lạo chính trị đơn phương

Thuyết minh pháp lý và các quy tắc hợp hiến của WTO được gắn kết với chính trị. Từ khi thuyết minh pháp lý của WTO cho phép Cơ quan Phúc thẩm tham gia vào việc làm luật, và các quy tắc hợp hiến của WTO không đưa ra sự kiểm soát đáng kể hay cân bằng lại với việc làm luật, thì hạn chế cơ bản do chính trị áp đặt. Nhận thức này phù hợp với các phân tích khác đã phát hiện thấy hành động chiến lược bởi các cơ quan tư pháp đã đứng vững trong giới hạn do chính trị xác định (Alter 2000; Slaughter và Mattli 1993). Trong điều kiện nào chính trị sẽ vận hành như một hạn chế đối với việc làm luật tư pháp của WTO?

Đứng về chính trị, sự vi phạm và trả đũa có thể có hiệu quả trong từng trường hợp hay trong tập hợp các trường hợp mà ở đó kết cục cuối cùng đối với từng thành viên là hòa (nghĩa là nếu từng thành viên “thắng một ít và thua một ít”). Nhưng cách tiếp cận này sẽ không có hiệu quả nếu nó cần phải được sử dụng thường xuyên bởi một thành viên có sức mạnh nhằm đáp lại việc làm luật tư pháp theo đó làm thay đổi cơ bản và bất lợi sự cân bằng về quyền lợi và nghĩa vụ trong WT0 của nước đó. Trong trường hợp đó, sự thay đổi tổng thể của quyền sở hữu gắn với từng quyết định chắc chắn sẽ gây ra phản ứng chính trị, vì sự cân bằng của các quy định WT0 và các trách nhiệm không còn tương xứng với quyền lực và lợi ích chính nữa.

5. Việc làm luật tư pháp của WTO gặp phải sự cản trở của các thành viên không?

Việc làm luật tư pháp gặp phải sự hạn chế chính trị và sự trừng phạt bởi các thành viên có sức mạnh. Trước hết, EC và Hoa Kỳ có ảnh hưởng đến mức độ làm luật tư pháp thông qua việc lựa chọn các thành viên Cơ quan Phúc thẩm. Trên thực tế, EC và Hoa Kỳ đã được hưởng “những ưu đãi đặc biệt” cho phép họ phủ quyết sự lựa chọn các ứng cử viên Cơ quan Phúc thẩm (xem Raghavan 1995). Sự phủ quyết đơn phương này được dùng hàng ngày bởi các thành viên có sức mạnh để bảo đảm rằng các ứng cử viên không phải là những nhà làm luật quá tích cực, thiên vị hay cởi mở. Các công trình viết lách trước đầy của các ứng cử viên đều được nghiên cứu, và họ đưa các quan chức chính phủ EC và Hoa Kỳ phỏng vấn trước khi các nước này quyết định có ủng hộ ứng cử viên đó hay không.

Thứ hai, các thành viên có sức mạnh có thể phản ứng lại việc làm luật tư pháp bằng cách viết lại quy tắc DSU để làm suy yếu Cơ quan Phúc thẩm. Như đã nói rõ ở trên, EC và Hoa Kỳ đã chi phối việc ra quyết sách của GATT/ WTO từ những năm 1960. Tương tự như cách mà EC và Hoa Kỳ đã hợp tác với nhau để các cuộc đàm phán về thực chất của các thỏa thuận của vòng Uruguay, họ có thể hợp tác để thay đổi các quy tắc hợp hiến của WTO. Việc làm luật tư pháp mà về cơ bản làm thay đổi và bất lợi đối với sự cân bằng các quyền lợi và nghĩa vụ của EC và Hoa Kỳ có thể dẫn đến hành động hợp tác của họ. Đây không đơn thuần chỉ là giả thuyết, khi mà Cơ quan Phúc thẩm đang vận hành trong một môi trường mà trong đó nhiều nhà bình luận và chính phủ đã đề nghị thay đổi các quy tắc của DSU.

Thứ ba, các thành viên không thỏa mãn với một quyết định cụ thể thường đưa ra tín hiệu không thuận, thường thông qua một tuyên bố ngoại giao tại cuộc họp của DSB. Ví dụ, khi Cơ quan Phúc thẩm quyết định cho phép các hội đồng xét xử, tùy ý xem xét các hồ sơ amicus curiae do các thành phần phi nhà nước đệ trình, mà hầu hết các nước đang phát triển đã phản đối từ lâu, thì hàng chục các nhà đàm phán của các nước đang phát triển đã lên tiếng phản đối tại cuộc họp tiếp theo của Hội đồng WTO. Tương tự, đề nghị của Nhóm châu Phi trong các cuộc đàm phán DSU của Vòng Doha tuyên bố rằng “các hội đồng xét xử và Cơ quan Phúc thẩm trong nhiều trường hợp đã vượt quá thẩm quyền của mình và đã gây tổn hại cơ bản đến các lợi ích và quyền lợi của các thành viên là nước đang phát triển như đã được quy định trong Hiệp định WTO” (Nhóm châu Phi 2001). Và các quan chức cao cấp của ban thư ký đã gặp gỡ và khuyên các thành viên Cơ quan Phúc thẩm cần tỏ ra kiềm chế khi các quan chức này nhận thấy rằng Cơ quan Phúc thẩm đang có xu hướng thiên về lập trường của các nhà hoạt động tích cực (Stoler 2002). Những tuyên bố như vậy thường làm mất đi tính hợp pháp của các báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm và kéo cơ quan này sang chú ý đến các thành viên phản đối lập trường làm luật tư pháp của họ, đem lại cảm giác rằng cơ quan này có thể đang vận hành gần hoặc quá giới hạn không gian chiến lược của nó.

Thứ tư, một số người cho rằng một nước có sức mạnh có thể coi thường một hành động làm luật tư pháp siêu quốc gia bằng cách từ chối tuân thủ quyết định và tìm cách làm mất tính hợp pháp của nó (Lawrence 2004, 5). Tỷ lệ không tuân thủ các quyết định chắc chắn là mối quan tâm đối với bất cứ tòa án quốc tế nào.

Cuối cùng, một số người cho rằng Hoa Kỳ nên rút khỏi WTO để phản đối việc làm luật tư pháp được coi là làm suy yếu các luật đền bù thương mại của Hoa Kỳ (Ragosta 2003). Tuy nhiên, trong bối cảnh WTO hiện thời, sự đe dọa đơn phương rút hũ có độ tin cậy hạn chế bởi vì điều đó rất tốn kém (Odell và Eichengreen 1998).

LUẬT MINHK KHUÊ (Sưu tầm & Biên tập)