Vai trò của quyền con người trong xây dựng Hiến pháp

1. Vai trò của quyền con người

Dân chủ với tư cách là một khuôn khổ có tính quy phạm đòi hỏi nhà lập hiến phải ủng hộ và đảm bảo các quyền dân sự và chính trị. Vì các quyền này không thể tách rời, việc thừa nhận các quyền kinh tế, xã hội, văn hóa hoặc quyền tập thể sẽ bổ trợ cho các quyền chính trị và làm cho quyền này dễ thực hiện hơn. Trong bối cảnh một xã hội đa dạng như được giới thiệu dưới đây, việc bảo vệ các quyền hiến định một cách rộng khắp và bình đẳng cho tất cả mọi người là điều không khả thi, trừ khi trên cơ sở các quyền bình đẳng và quyền không bị phân biệt đối xử. Quyền con người cũng giúp cho quá trình xây dựng hiến pháp loại bỏ những sự bất bình đẳng không thể chấp nhận được. Các quyền của phụ nữ, trẻ em và những người khuyết tật là ví dụ về các quyền không phân biệt giữa các tôn giáo và các nhóm người, cần phải được bảo đảm do tính dễ bị tổn thương của các nhóm người này, nhất là càng chịu ảnh hưởng bởi xung đột bạo lực và chia rẽ.

2. Thừa nhận sự đa dạng

Một bản hiến pháp hợp thức trong một xã hội chia rẽ sâu sắc và đa dạng không thể được xây dựng mà không có sự tham gia đầy đủ của các nhóm tiềm ẩn nguy cơ xung đột trong quốc gia đó. Ngay cả các nhóm thiểu số cũng phải có quyền đại diện và tham gia xây dựng hiến pháp. Do vậy, cần lên kế hoạch tính đến sự đa dạng đó ở ngay giai đoạn ban đầu. Nhà lập hiến phải lựa chọn các phương án bầu cử để chọn lựa thành phần các cơ quan tham gia soạn thảo hiến pháp; các phương án tăng cường sự tham gia của các nhóm ít được đại diện trong cơ quan soạn thảo. Đặc biệt, cần bảo đảm tính đa dạng trong cơ quan trực tiếp phụ trách soạn thảo, có thể một ủy ban hoặc một ban thay cho cả phiên toàn thể của một Quốc hội hay Hội nghị lập hiến. Nội dung dân chủ còn đòi hỏi phải có quy trình để xác lập ý chí chung. Nhưng không có gì khó khăn hơn việc đảm bảo cách thức dân chủ trong một quốc gia chịu ảnh hưởng bởi xung đột và phân hóa nhằm xác định ý chí chung, nhất là khi nó được thể hiện qua đa số trong lập pháp hoặc trong bầu cử. Trong bối cảnh mà các đặc thù chính trị đã ăn sâu và không dễ thay đổi, bản thân các cuộc bầu cử cũng không dễ thể hiện ý chí chung và kết quả bầu cử thường bị phản đối. Các quyết định được số đông đưa ra cũng có thể không hợp pháp nếu nó vi phạm các cam kết hiến định; nhưng để đạt được sự thống nhất về những cam kết đó thì cần có sự thống nhất lớn hơn, đòi hỏi thời gian hơn trong bối cảnh chia rẽ sâu sắc. Ấn Độ, nền dân chủ lớn nhất thế giới là một trong những nhà nước đa dạng nhất. Việc thừa nhận các quyền kinh tế, xã hội, văn hóa và các quyền tập thể bổ trợ và góp phần hiện thực hóa các quyền dân sự, chính trị. Những hướng dẫn thiết thực về xây dựng H ến Pháp cho đến nay, Ấn Độ đã nỗ lực giải quyết các thách thức từ sự đa dạng bằng các quyền tự do cá nhân, đồng thời xác định vị thế hiến định của các nhóm thiểu số dựa trên nhận thức rằng mọi quyền đều xuất phát từ hiến pháp. Các nhóm sắc tộc, dân tộc, đẳng cấp và các nhóm khác thường dao động trong việc ủng hộ dân chủ hóa và xây dựng hiến pháp tùy thuộc vào việc họ coi đó là thắng hay bại. Việc ghi nhận trong hiến pháp các nguyên tắc liên quan đến tính đa dạng là điểm khởi đầu. Tuy nhiên, để thực sự đảm bảo rằng các hành động chính thức đúng đắn sẽ được thực hiện nhằm bảo vệ tính đa dạng, cần có những phương án về mặt nội dung. Quyền con người có thể là một con đường tốt để bảo đảm thực sự đối với tính đa dạng và hiện nay được phát triển tốt trong mối quan hệ với các dân tộc bản địa và các nhóm thiểu số. Sự ghi nhận tính đa nguyên về mặt pháp lý hoặc tư pháp cũng có ích, mặc dù các nhà lập hiến sẽ phải tính đến việc giải quyết sự xung đột giữa hệ thống pháp lý. Việc giải quyết vấn đề đại diện của các nhóm đa dạng ở cấp quốc gia và các cấp chính quyền khác có thể đòi hỏi phải có các quy tắc bầu cử thích hợp và các thỏa thuận chia sẻ quyền lực. Như vậy, việc xây dựng thể chế đó sẽ có nhiều lựa chọn để cân nhắc. Cuối cùng, câu hỏi then chốt trong việc xác định phương án phù hợp phụ thuộc vào mục tiêu: có nên công nhận tính đa dạng theo hướng phát triển một nền tảng chung với những hành động chính thức của các nhóm dựa theo một cơ chế chung; hay là ghi nhận sự đa dạng theo cách gìn giữ những đặc trưng của từng khu vực, từ đó bảo tồn các không gian riêng biệt mà ở đó các nhóm khác nhau cùng chung sống.

3. Dân chủ trong bối cảnh phân hóa và bản sắc

Dân chủ trong bối cảnh phân hóa và bản sắc đã ăn sâu vừa là giải pháp của vấn đề, vừa là cội nguồn của các vấn đề mới. Các nhà lập hiến trong bối cảnh này phải chú ý đến các nguyên tắc, quy tắc, thể chế cần phải được gìn giữ và bảo vệ Không có gì khó khăn hơn việc đảm bảo biện pháp dân chủ trong một nhà nước chịu ảnh hưởng của xung đột và chia rẽ trong việc thể hiện ý chí chung, đặc biệt là khi nó còn chịu ảnh hưởng bởi đa số trong bầu cử và nhánh lập pháp. Trong một xã hội chia rẽ và đa dạng, không thể xây dựng một bản hiến pháp chính danh nếu không có sự tham gia đầy đủ của các nhóm tiềm ẩn nguy cơ xung đột trong quốc gia đó. Để chắc chắn rằng các biện pháp chính thức được thực hiện nhằm bảo vệ tính đa dạng, các quyền hợp thức phải được bảo đảm. Quyền con người có thể là một cơ chế thực sự bảo vệ tính đa dạng, nhất là cần phát triển các quyền của các nhóm thiểu số và các dân tộc bản địa. Tính đa dạng có thể được thừa nhận bằng cách xây dựng một nền tảng bản sắc chung với tất cả các nhóm trong xã hội đều chung một dòng chảy, hoặc bằng cách ghi nhận sự khác biệt bằng các biện pháp như bảo tồn và quyền tự trị. Dân chủ trong một bối cảnh phân hóa với những đặc tính không dễ thay đổi vừa là giải pháp cho vấn đề, vừa là nguồn cội của vấn đề mới. 48 trước nền chính trị theo đa số trong một xã hội đa dạng. Tóm lại, thực tế cho thấy những đề xuất phổ biến cần phải xác định các yếu tố nhận diện đặc trưng, bao gồm cả đặc trưng về lãnh thổ đối với các nhóm tôn giáo, dân tộc, sắc tộc và các nhóm tương tự khác trong khuôn khổ chế độ hiến pháp quốc gia là rào cản đáng kể trong giải quyết vấn đề, bởi lẽ chúng sẽ ngăn cản sự hợp tác trong xây dựng hiến pháp và không tạo động lực để hợp tác tập thể. Các phong trào xã hội từ dưới lên và việc hình thành các đảng phái chính trị thường xoay quanh tính đặc thù công dân chứ không phải đặc thù sắc tộc. Thứ hai, các liên minh đảng chính trị và các tổ chức tự bảo vệ quyền lợi với mục tiêu giải quyết các bất bình đẳng phổ biến thông qua chính trị thường sẽ phát triển và có ảnh hưởng hơn khi dựa vào ý niệm công dân hơn là dựa vào các bộ tộc hoặc dân tộc bản địa.

4. Pháp quyền

Cuối cùng, một mục đích quan trọng nhất của xây dựng hiến pháp là thể chế hóa các thỏa thuận vào văn bản pháp lý mà tòa án có thể thực thi như là luật tối cao trong quốc gia. Đó là một phần của việc xây dựng pháp quyền. Pháp quyền rất quan trọng trong việc đảm bảo quá trình xây dựng hiến pháp không chỉ là sự chia sẻ các quyền lợi giữa các nhóm chính trị khác nhau. Pháp quyền cần phải được tuân thủ nhằm áp đặt những giới hạn cho các hoạt động chính trị. Nếu hoạt động xây dựng hiến pháp chịu dẫn dắt chỉ bởi lợi ích chính trị của các nhóm chính trị, hệ quả sẽ là việc không có yếu tố nào giới hạn quyền lực của họ. Do đó, điều rất quan trọng là cần thiết lập tính pháp lý để đảm bảo rằng ngay cả quá trình xây dựng hiến pháp cũng phải tuân theo khuôn khổ của những quy tắc pháp lý đã định sẵn. Khi áp dụng, điều đó sẽ giúp tạo ra sân chơi bình đẳng khi tất cả đều phải tuân thủ các quy định chung. Từ góc độ nội dung, pháp quyền được xác định dựa trên tính tối cao của hiến pháp trong mọi mặt của đời sống. Trên nguyên tắc, mỗi quốc gia đều phải có khung hay hệ thống pháp luật xác định cách thức hiến pháp trở thành luật tối cao. Nếu còn hiệu lực, khung pháp lý đó có thể được dùng để tác động đến quá trình thương thảo về thay đổi hiến pháp. Nếu đó là một khung pháp lý yếu hoặc không tồn tại, một khung pháp lý thay thế khác, ví dụ như hiến pháp lâm thời hoặc hiến pháp sơ bộ có thể phải được nhanh chóng soạn thảo. Khung pháp lý hiện hành có thể tạo cơ sở cho các bên có quan tâm hoặc những người mới tham gia nêu nghi ngờ về tính hợp pháp và hợp lệ của các đề xuất thay đổi hiến pháp, do đó giảm được tính độc quyền của lực lượng chính trị trong quá trình này. Các nhà lập hiến có thể lựa chọn một cơ quan được ủy quyền cao nhất về mặt pháp lý để xây dựng hiến pháp, ví dụ như Quốc hội lập hiến của Nepal và Nam Phi. Hoạt động của cơ quan này thể hiện chủ quyền nguyên thủy xuất phát từ nhân dân, do vậy, hiến pháp do cơ quan này ban hành hàm ý đã được chuẩn y bởi quyền lực nhân dân và được coi là luật tối cao của quốc gia. Hệ quả này chỉ loại trừ trường hợp chính hiến pháp ghi nhận tính tối cao của một luật khác, như thường thấy trong các cuộc thảo luận về quyền con người. Trong các trường hợp khác, nhà lập hiến có thể sử dụng các cuộc trưng cầu dân ý để thể hiện ý chí tối cao của nhân dân bằng việc bỏ phiếu công nhận hiến pháp là luật tối cao. Ở  những hướng dẫn thiết thực về xây dựng Hiến Pháp Kenya, một cuộc trưng cầu dân ý đã được tổ chức mặc dù không có tiền lệ như vậy tại quốc gia này, bởi lẽ họ cho rằng hành pháp và lập pháp hiện hành do chính hiến pháp lúc đó thiết lập, không có sự ủy quyền về mặt pháp lý để thay thế toàn bộ Hiến pháp. Chỉ có nhân dân mới có thể làm điều này xuất phát từ tư tưởng chủ quyền thuộc về nhân dân. Cũng có thể áp dụng phương án này để sửa đổi một số nội dung quan trọng của hiến pháp. Một vấn đề khác cần được giải đáp là cần làm gì khi hiến pháp mới loại trừ khả năng kế thừa các luật hiện hành. Một thách thức ở đây là liệu có nên loại bỏ các luật hiện hành ngay lập tức, để thay vào đó là hệ thống pháp luật hoàn toàn mới hay không. Nếu một số luật được giữ lại thì đó là luật nào và nên giữ lại trong bao lâu? Tại Nam Phi, một trong những vấn đề đầu tiên của việc thực thi Hiến pháp mới là câu hỏi về tính liên tục của luật. Theo Hiến pháp mới, các quy định cũ về chính quyền địa phương không còn hiệu lực, nhưng các cơ quan mới lại chưa có đủ thời gian để ban hành quy định mới cho chính quyền địa phương hoạt động. Trong trường hợp này, Tổng thống Nelson Mandela đã sử dụng quyền hành pháp để đưa ra các quy định mới cho phép cơ quan chính quyền địa phương hoạt động. Hành động này đã bị kiện ra tòa sau đó ít lâu về tính hợp hiến, chủ yếu là do Hiến pháp ghi nhận sự phân chia quyền lực như là nguyên tắc căn bản, có nghĩa là lập pháp không thể ủy quyền quyền làm luật của mình.

5. Thẩm quyền của hành pháp trong việc ban hành văn bản tạm thời

Để ngăn ngừa khả năng đó, một số hiến pháp đã ghi nhận thẩm quyền của hành pháp trong việc ban hành văn bản tạm thời có hiệu lực của luật cho đến khi lập pháp ban hành luật để giải quyết vấn đề đó. Trong trường hợp nếu luật cũ không còn hiệu lực, có thể chỉ còn cách duy nhất là đưa ra các biện pháp tạm thời thông qua sắc lệnh. Trong trường hợp hiến pháp loại trừ luật trước đây, các nhà lập hiến có thể phải xem xét đến các biện pháp chuyển đổi tạm thời như là những điều khoản hoàng hôn và bình minh của Nam Phi. Vô hiệu hóa luật cũ có những hệ quả sau: Trật tự xã hội có thể phụ thuộc vào những quyết định pháp lý được đưa ra dưới thể chế cũ. Với mục tiêu vì quản trị tốt và pháp quyền, hiến pháp có thể phủ định mọi luật cũ những vẫn công nhận một số quyết định được đưa ra theo các luật đó. Các nhà lập hiến có thể chỉ định một ủy ban chuyên trách hoặc tòa án để đánh giá hiệu lực của các quyết định này theo từng vụ việc hơn là áp dụng như những nguyên tắc chung cho tất cả. Ngay cả khi một số hiến pháp thiết lập trật tự hiến pháp mới, luôn cần có sự kế thừa về mặt pháp lý trong một số lĩnh vực. Ví dụ, hiến pháp mới có thể tiếp tục công nhận quyền công dân trong các đạo luật cũ. Đa phần hệ thống pháp luật đều có quy định về các quyền con người mà các nhà lập hiến cũng không thể tước bỏ một cách chuyên quyền, nhất là những quyền đã được bảo hộ theo các thỏa thuận quốc tế hoặc khu vực đã có trước cả hiến pháp mới. Đồng thời với viết lại luật nội dung, vì lý do thể chế hoặc pháp quyền, các nhà lập hiến cũng nên duy trì các quy trình, thủ tục thích hợp, ví dụ như những phiên tranh tụng tại tòa án xác định các quyền phát sinh. Nếu chỉ cải cách luật nội dung, các chủ thể như thẩm phán hay quân nhân có thể tiếp tục áp dụng các thẩm quyền cũ nhất định ngay cả khi hiến pháp mới đã điều chỉnh thể chế của họ.

Luật Minh Khuê ( sưu tầm và biên tập )