1. Có phải đăng tải lại kế hoạch lựa chọn nhà thầu khi hủy thầu?

Xin chào Luật Minh Khuê, tôi có nội dung câu hỏi như sau: hiện tôi có một dự án, thực hiện hủy thầu (trong hủy thầu có yêu cầu thực hiện lại từ bước lập hồ sơ yêu cầu và thời gian hoàn thành quý 1/2018). Trong quyết định phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu lần trước thì thời gian bắt đầu tổ chức lựa chọn nhà thầu là tháng 10/2017. Như vậy nếu thực hiện hủy thầu thì bên mời thầu có phải đăng tải lại kế hoạch lựa chọn nhà thầu lên trên mạng đấu thầu quốc gia hay không ?

Rất mong sự phản hồi và giúp đỡ của quý công ty. Xin trân thành cảm ơn.

 

Trả lời:

Căn cứ Điều 17, Luật Đấu thầu 2013 quy định các trường hợp hủy thầu như sau:

"Điều 17. Các trường hợp hủy thầu

1. Tất cả hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất không đáp ứng được các yêu cầu của hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu.

2. Thay đổi mục tiêu, phạm vi đầu tư đã ghi trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu.

3. Hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu không tuân thủ quy định của pháp luật về đấu thầu hoặc quy định khác của pháp luật có liên quan dẫn đến nhà thầu, nhà đầu tư được lựa chọn không đáp ứng yêu cầu để thực hiện gói thầu, dự án.

4. Có bằng chứng về việc đưa, nhận, môi giới hối lộ, thông thầu, gian lận, lợi dụng chức vụ, quyền hạn để can thiệp trái pháp luật vào hoạt động đấu thầu dẫn đến làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư."

Theo đó, căn cứ theo quy định pháp luật, hoạt động đấu thầu chỉ được hủy thầu khi có những căn cứ theo các trường hợp mà pháp luật quy định nêu trên.

Theo quy định nêu trên, pháp luật hiện nay không khuyến khích việc chủ đầu tư tự ý hủy thầu mà chỉ được hủy thầu trong những trường hợp nhất định nhằm đảm bảo cho hoạt động đấu thầu được diễn ra hiệu quả và minh bạch, đảm bảo quyền của bên mời thầu và bên dự thầu. Do đó, Hiện nay pháp luật chưa có quy định cụ thể về trình tự, thủ tục hủy thầu. Tuy nhiên, khi thuộc trường hợp hủy thầu theo Khoản 1 Điều 17 Luật Đấu thầu 2013, căn cứ Điều 42 Nghị định 30/2015/NĐ-CP quy định chi tiết hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư về việc trình, thẩm định, phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn nhà đầu tư:

– Trường hợp hủy thầu theo quy định tại Khoản 1 Điều 17 Luật đấu thầu 2013 trong văn bản phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư hoặc văn bản quyết định hủy thầu phải nêu rõ lý do hủy thầu và trách nhiệm của các bên liên quan khi hủy thầu.

– Sau khi có văn bản phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư, bên mời thầu phải đăng tải thông tin theo quy định về kết quả lựa chọn nhà đầu tư và gửi văn bản thông báo kết quả lựa chọn nhà đầu tư đến các nhà đầu tư tham dự thầu trong thời hạn 5 ngày làm việc kể từ ngày kết quả lựa chọn nhà đầu tư được phê duyệt.

Theo đó, với các trường hợp hủy thầu khác, chủ đầu tư cần thực hiện việc thông báo tới các nhà đầu tư tham gia dự thầu và nêu rõ lý do theo quy định đồng thời thực hiện việc đăng tải thông tin về việc hủy thầu và nêu rõ lý do trên phương tiện thông tin đại chúng bao gồm hệ thống mạng đấu thầu quốc gia hoặc ít nhất 1 kỳ đăng tải trên Báo đầu thầu .

Khi hủy thầu xong mà bạn muốn đấu thầu lại thì làm thủ tục theo quy trình đấu thầu mà pháp luật đấu thầu quy định như thông thường, tùy theo hình thức đấu thầu mà bạn lựa chọn: đấu thầu rộng rãi, chào hàng cạnh tranh,....

 

2. Quy định về bất khả kháng trong đấu thầu?

Thưa luật sư, xin hỏi: Quy định về bất khả kháng trong đấu thầu, tổ chức có thẩm quyền tại nơi xảy ra sự kiện bất khả kháng là ai?

 

Trả lời:

Khoản 1 Điều 156 BLDS năm 2015 qui định:“Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép”.Quy định này, thực tế BLDS năm 2005 cũng đã ghi nhận tại khoản 1 Điều 161, nhưng suốt thời gian BLDS năm 2005 có hiệu lực thi hành cho đến khi BLDS năm 2015 thay thế, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cũng vẫn chưa ban hành văn bản quy phạm pháp luật để giải thích, liệt kê những trường hợp được coi là “sự kiện bất khả kháng”. Chính vì lẽ đó, kết luận trường hợp này là “sự kiện bất khả kháng”; trường hợp kia không thuộc “sự kiện bất khả kháng”, ít nhiều phụ thuộc vào nhận định chủ quan của các bên có liên quan, thậm chí có cả cơ quan có chức năng giải quyết tranh chấp.

Để coi một sự biến là một trường hợp “bất khả kháng”, theo BLDS năm 2015, phải có 03 điều kiện.

Một là, đây phải là “sự kiện xảy ra một cách khách quan”. Sự kiện này có thể là sự kiện tự nhiên như thiên tai, nhưng cũng thể là do con người gây ra như hành động của một người thứ ba. Về tính “khách quan”, trong thực tế giới hạn giữa “khách quan” và “không khách quan” đôi khi rất mỏng manh. Khi một doanh nghiệp không thể thực hiện được hợp đồng đối với đối tác của mình do công nhân của doanh nghiệp đình công thì có được coi là một sự kiện xảy ra một cách khách quan không? Theo người viết, câu trả lời là không.

Hai là, đây phải là sự kiện “không thể lường trước được” tại thời điểm giao kết hợp đồng nhưng xảy ra sau thời điểm này. Các bên có thể không lường trước được một sự kiện xảy ra tại thời điểm giao kết. Trong trường hợp như vậy thì chúng ta không áp dụng chế định liên quan đến bất khả kháng. Ví dụ, Công ty A nhận vận chuyển một lô hàng cho Công ty B bằng tàu C. Tại thời điểm giao kết hợp đồng, tàu C đang được sử dụng ở ngoài khơi và bị đắm chìm nhưng việc này chưa được thông báo về Công ty. Như vậy, các bên không lường được sự kiện làm cản trở thực hiện hợp đồng nhưng xảy ra tại thời điểm giao kết. Ở đây, không áp dụng chế định “bất khả kháng” mà vận dụng những quy định liên quan đến giao kết hợp đồng.

Ba là, sự việc xảy ra “không thể khắc phục” được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết.

Nhìn chung, vấn đề bất khả kháng trong đấu thầu còn quy định rất chung chung, thậm chí là khó hiểu cũng như không bao quát được các trường hợp trong thực tế. Điều này sẽ dẫn tới những kết quả xét xử khác nhau của Tòa án với cùng một sự biến pháp lý, bởi nếu xác định đúng là “sự kiện bất khả kháng” thì người gây thiệt hại không phải chịu trách bồi thường, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật quy định khác.

Với trường hợp của ông Nam Trung việc xác định trường hợp bất khả kháng được áp dụng theo quy định của khoản 1 Điều 156 BLDS năm 2015.

Quy định về thẩm quyền của tổ chức xác nhận sự kiện bất khả kháng của luật thì chưa chỉ rõ.

Trường hợp công trình xây dựng bị dừng do khu vực công trường bị cách ly do dịch bệnh: Đơn vị có thể xin xác nhận của cơ quan “Trung tâm y tế về phòng dịch theo quy định của bộ y tế.

Trường hợp nhà thầu tư vấn hoặc xây lắp không thể điều động nhân sự vì cách ly do kiểm dịch: Đơn vị cần có giấy tờ cách ly của cơ quan y tế phụ trách mà nhận sự đó đang thực hiện.

 

3. Quy định về hợp đồng tương tự trong mua sắm hàng hóa?

Thưa luật sư, xin hỏi: Hồ sơ mời thầu mua sắm hàng hóa yêu cầu cung cấp 1 hợp đồng tương tự mà nhà thầu đã hoàn thành toàn bộ hoặc hoàn thành ít nhất 80% khối lượng công việc của hợp đồng, giá trị hợp đồng tương tự hơn 3 tỷ đồng. Trong hồ sơ dự thầu nhà thầu nộp 1 hợp đồng tương tự có giá trị 3,2 tỷ đồng và cung cấp kèm theo hóa đơn GTGT, biên bản thanh lý để chứng minh đã thực hiện hoàn thành hợp đồng. Tuy nhiên, tổng giá trị quyết toán thực tế công việc theo hóa đơn GTGT và biên bản thanh lý là 2,5 tỷ đồng.

Công ty hỏi, khi đánh giá về giá trị hợp đồng tương tự thì căn cứ vào giá trị hợp đồng đã ký kết ban đầu 3,2 tỷ đồng hay căn cứ vào giá trị thực tế nhà thầu đã thực hiện 2,5 tỷ đồng? Nếu căn cứ vào giá trị hợp đồng đã ký kết thì nhà thầu được đánh giá là đạt yêu cầu về hợp đồng tương tự, nếu căn cứ vào giá trị thực tế thì nhà thầu bị đánh giá là không đạt về hợp đồng tương tự?

 

Trả lời:

Khoản 1, Điều 15 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP quy định việc đánh giá hồ sơ dự thầu phải căn cứ vào tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu và các yêu cầu khác trong hồ sơ mời thầu, căn cứ vào hồ sơ dự thầu đã nộp, các tài liệu giải thích, làm rõ hồ sơ dự thầu của nhà thầu để bảo đảm lựa chọn được nhà thầu có đủ năng lực và kinh nghiệm, có giải pháp khả thi để thực hiện gói thầu.

Theo đó, việc đánh giá hồ sơ dự thầu được thực hiện theo quy định nêu trên và thuộc trách nhiệm của tổ chuyên gia (Khoản 2 Điều 76 Luật Đấu thầu).

 

4. Chào hàng cạnh tranh rút gọn chỉ có 2 nhà thầu tham gia?

Chào hàng cạnh tranh rút gọn, bên mời thầu gửi trực tiếp 3 bản yêu cầu báo giá đến 3 nhà thầu nhưng đến thời điểm đóng thầu chỉ có 2 nhà thầu nộp bản báo giá. Vậy có được mở thầu để đánh giá các báo giá hay hủy thầu hoặc gia hạn để bổ sung thêm cho đủ tối thiểu 3 nhà thầu nộp bản báo giá?

 

Trả lời:

Theo hướng dẫn tại Khoản 6 Mục 2 Chương I Mẫu hồ sơ yêu cầu báo giá ban hành kèm theo Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT ngày 27/10/2015 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư thì một trong những điều kiện nhà thầu phải đáp ứng để có đủ tư cách hợp lệ tham gia nộp báo giá là đã đăng ký trên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia.

Theo đó, việc tổ chức lựa chọn nhà thầu đối với gói thầu áp dụng hình thức chào hàng cạnh tranh theo quy trình rút gọn phải tuân thủ theo hướng dẫn nêu trên.

Liên quan đến việc có ít hơn 3 nhà thầu tham dự thầu, Khoản 4, Điều 117 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP quy định trường hợp tại thời điểm đóng thầu đối với gói thầu áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh, có ít hơn 3 nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất thì phải xem xét, giải quyết trong thời hạn không quá 4 giờ, kể từ thời điểm đóng thầu theo một trong hai cách sau đây:

- Cho phép gia hạn thời điểm đóng thầu nhằm tăng thêm số lượng nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất. Trong trường hợp này phải quy định rõ thời điểm đóng thầu mới và các thời hạn tương ứng để nhà thầu có đủ thời gian sửa đổi hoặc bổ sung hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất đã nộp theo yêu cầu mới;

- Cho phép mở thầu ngay để tiến hành đánh giá.

 

5. Khi áp dụng mua sắm trực tiếp có bắt buộc phải đấu thầu rộng rãi?

Gói thầu mua sắm trực tiếp được thực hiện căn cứ trên hợp đồng của gói thầu tương tự đã được đấu thầu rộng rãi trước đó không quá 12 tháng. Vậy, khi áp dụng mua sắm trực tiếp có bắt buộc hợp đồng đấu thầu rộng rãi trước đó phải được nghiệm thu đạt yêu cầu và đã được thanh lý không?

 

Trả lời:

Khoản 1 và Khoản 2 Điều 24 Luật Đấu thầu quy định mua sắm trực tiếp được áp dụng đối với gói thầu mua sắm hàng hóa tương tự thuộc cùng một dự án, dự toán mua sắm hoặc thuộc dự án, dự toán mua sắm khác. Mua sắm trực tiếp được thực hiện khi đáp ứng đủ các điều kiện sau: (i) nhà thầu đã trúng thầu thông qua đấu thầu rộng rãi hoặc đấu thầu hạn chế và đã ký hợp đồng thực hiện gói thầu trước đó; (ii) gói thầu có nội dung, tính chất tương tự và quy mô nhỏ hơn 130% so với gói thầu đã ký hợp đồng trước đó; (iii) đơn giá của các phần việc thuộc gói thầu áp dụng mua sắm trực tiếp không được vượt đơn giá của các phần việc tương ứng thuộc gói thầu tương tự đã ký hợp đồng trước đó; (iv) thời hạn từ khi ký hợp đồng của gói thầu trước đó đến ngày phê duyệt kết quả mua sắm trực tiếp không quá 12 tháng.

Theo đó, việc áp dụng hình thức mua sắm trực tiếp phải tuân thủ theo quy định nêu trên.

Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp. Trân trọng./.