Khách hàng: Kính thưa Luật sư Minh khuê, Luật sư hãy giúp tôi phân tích về các phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế theo pháp luật Việt Nam?

Cảm ơn!

Trả lời:

 

1. Mở đầu vấn đề

Theo Khoản 1 Điều 2 Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg ngày 14/01/2014 của Thủ tướng Chính phủ ban hành Quy chế phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, theo Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg đã nêu rõ:

“Tranh chấp đầu tư quốc tế theo Quy chế này là tranh chấp phát sinh từ việc Nhà đầu tư nước ngoài kiện Chính phủ, Nhà nước Việt Nam (sau đây gọi chung là Chính phủ Việt Nam) hoặc cơ quan nhà nước, tổ chức được cơ quan nhà nước ủy quyền quản lý nhà nước (sau đây gọi chung là cơ quan nhà nước) dựa trên cơ sở:

- Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư hoặc hiệp định thương mại hoặc điều ước quốc tế khác có quy định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư mà Việt Nam là thành viên (sau đây gọi chung là hiệp định bảo hộ đầu tư), trong đó có quy định về việc giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư nưốc ngoài và Chính phủ Việt Nam tại trọng tài quốc tế hay cơ quan tài phán nước ngoài có thẩm quyền; hoặc

- Hợp đồng, thỏa thuận giữa Chính phủ Việt Nam hoặc cơ quan nhà nưốc Việt Nam và Nhà đầu tư nước ngoài, trong đó có quy định cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng, thỏa thuận này là trọng tài quốc tế hoặc cơ quan tài phán nước ngoài có thẩm quyền”.

Sở dĩ có tên, cách hiểu khác nhau như vậy là do tranh chấp đầu tư quốc tế được nhìn nhận theo nghĩa rộng hoặc hẹp.

- Ở nghĩa rộng, tranh chấp đầu tư quốc tế tương đối đa dạng, bao gồm những tranh chấp giữa các chủ thể liên quan (nhà nước, cơ quan nhà nước, tổ chức, cá nhân) phát sinh trực tiếp từ việc thiết lập, thực hiện, quản lý đầu tư xuyên biên giới quốc gia;

- Ở nghĩa hẹp, tranh chấp đầu tư quốc tế được hiểu là tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước. Tuy nhiên, theo nghĩa rộng hay nghĩa hẹp thì tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước vẫn được hiểu là tranh chấp liên quan hoạt động đầu tư giữa nhà nước nhận đầu tư với nhà đầu tư là cá nhân, pháp nhân đến từ quốc gia khác (nhà đầu tư nước ngoài) phát sinh trên cơ sở điều ước quốc tế, thỏa thuận/hợp đồng đầu tư quốc tế hoặc pháp luật của quốc gia nhận đầu tư. Trong cuốn sách này tranh chấp đầu tư quốc tế được giới hạn ở tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước và việc giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế là giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước (Investor - State Dispute Settlement - ISDS).

Trong các BIT mà Việt Nam đã ký, những phương thức ISDS bao gồm: tham vấn, thương lượng, hòa giải, trọng tài hoặc giải quyết tại cơ quan tài phán của quốc gia nhận đầu tư.

 

2. Tranh chấp đầu tư quốc tế

Theo Khoản 1 Điều 2 Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg ngày 14/01/2014 của Thủ tướng Chính phủ ban hành Quy chế phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, theo Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg đã nêu rõ:

“Tranh chấp đầu tư quốc tế theo Quy chế này là tranh chấp phát sinh từ việc Nhà đầu tư nước ngoài kiện Chính phủ, Nhà nước Việt Nam (sau đây gọi chung là Chính phủ Việt Nam) hoặc cơ quan nhà nước, tổ chức được cơ quan nhà nước ủy quyền quản lý nhà nước (sau đây gọi chung là cơ quan nhà nước) dựa trên cơ sở:

- Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư hoặc hiệp định thương mại hoặc điều ước quốc tế khác có quy định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư mà Việt Nam là thành viên (sau đây gọi chung là hiệp định bảo hộ đầu tư), trong đó có quy định về việc giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư nưốc ngoài và Chính phủ Việt Nam tại trọng tài quốc tế hay cơ quan tài phán nước ngoài có thẩm quyền; hoặc

- Hợp đồng, thỏa thuận giữa Chính phủ Việt Nam hoặc cơ quan nhà nưốc Việt Nam và Nhà đầu tư nước ngoài, trong đó có quy định cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng, thỏa thuận này là trọng tài quốc tế hoặc cơ quan tài phán nước ngoài có thẩm quyền”.

Sở dĩ có tên, cách hiểu khác nhau như vậy là do tranh chấp đầu tư quốc tế được nhìn nhận theo nghĩa rộng hoặc hẹp.

- Ở nghĩa rộng, tranh chấp đầu tư quốc tế tương đối đa dạng, bao gồm những tranh chấp giữa các chủ thể liên quan (nhà nước, cơ quan nhà nước, tổ chức, cá nhân) phát sinh trực tiếp từ việc thiết lập, thực hiện, quản lý đầu tư xuyên biên giới quốc gia;

- Ở nghĩa hẹp, tranh chấp đầu tư quốc tế được hiểu là tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước. Tuy nhiên, theo nghĩa rộng hay nghĩa hẹp thì tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước vẫn được hiểu là tranh chấp liên quan hoạt động đầu tư giữa nhà nước nhận đầu tư với nhà đầu tư là cá nhân, pháp nhân đến từ quốc gia khác (nhà đầu tư nước ngoài) phát sinh trên cơ sở điều ước quốc tế, thỏa thuận/hợp đồng đầu tư quốc tế hoặc pháp luật của quốc gia nhận đầu tư. Trong cuốn sách này tranh chấp đầu tư quốc tế được giới hạn ở tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước và việc giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế là giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước (Investor - State Dispute Settlement - ISDS).

 

3. Phương thức tham vấn, thương lượng

Các điều ước quốc tế về đầu tư ưu tiên lựa chọn phương pháp tham vấn, thương lượng giữa hai bên. Trong một khoảng thời gian nhất định (khoảng 03-06 tháng) mà việc tham vấn, thương lượng không đạt kết quả, các bên có thể đưa tranh chấp ra giải quyết tại trọng tài quốc tế hoặc một cơ quan tài phán quốc gia, tùy thuộc vào quy định của từng điều ước quốc tế về đầu tư. Nhìn chung, các điều ước quốc tế về đầu tư mà Việt Nam đã ký không đưa ra thủ tục cụ thể về tham vấn, thương lượng. Tuy nhiên, EVIPA mà Việt Nam đã ký có quy định khá rõ thủ tục cho phương thức này.

ISDS bằng phương thức tham vấn, thương lượng luôn là biện pháp ưu tiên theo các điều ưóc quốc tế về đầu tư. Trong số 3.340 điều ước quốc tế về đầu tư đã được ký kết giữa các quôc gia tính đến ngày 01/12/2018, hầu hết đều có quy định phương thức tham vấn, thương lượng. Tham vấn, thương lượng được các điều ưóc quôc tê về đầu tư quy định là biện pháp thực hiện đầu tiên khi xuất hiện tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nưóc. Đây là giai đoạn làm giảm “căng thẳng, hạ nhiệt” (cooling-off period) mâu thuẫn để có thể giải quyết một cách “hòa bình” nhất một vụ việc ISDS.

Ở một số điều ước quốc tế về đầu tư ký vào thập niên 90 thế kỷ XX, thời hạn tham vấn, thương lượng giữa hai bên không được quy định cụ thể mà chỉ theo hướng là trường hợp không thể thương lượng được, thì đưa vụ việc ra cơ quan tài phán (có thể là cơ quan tư pháp của quốc gia nhận đầu tư hoặc trọng tài quốc tế).

Ví dụ: BIT giữa Hoa Kỳ và Áchentina ký năm 1991 (có hiệu lực năm 1994), BIT giữa Ôxtrâylia và Áchentina ký năm 1995 (có hiệu lực năm 1997).

Đối với các điều ước quốc tế về đầu tư được ký sau năm 2001, thời hạn tham vấn, thương lượng được quy định khá cụ thể, thường là 03 hoặc 06 tháng.

Ví dụ: Hiệp định đầu tư song phương giữa Hoa Kỳ và Adécbaidan năm 2001 quy định thời hạn tham vấn, thương lượng là 03 tháng kể từ khi xuất hiện tranh chấp; Hiệp định đầu tư song phương giữa Nam Phi với Cônggô năm 2004, thời hạn này là 06 tháng từ khi xuất hiện tranh chấp; BIT giữa Hoa Kỳ với Urugoay quy định thời hạn thương lượng, đàm phán là 90 ngày trước khi đưa vụ việc ra cơ quan tài phán.

Thông thường tham vấn, thương lượng bắt đầu khi có yêu cầu bằng văn bản về việc này của nhà đầu tư nước ngoài, về lý thuyết, yêu cầu thương lượng, đàm phán có thể được thể hiện bằng một văn bản riêng hoặc trong thông báo ý định khỏi kiện nhà nưốc của nhà đầu tư nưốc ngoài. Tuy nhiên, trên thực tế, hầu hết yêu cầu tham vấn, thương lượng của nhà đầu tư được thể hiện trong thông báo ý định khởi kiện nhà nước của nhà đầu tư nước ngoài.

 

4. Phương thức hòa giải

Theo các điều ước quốc tế về đầu tư mà Việt Nam đã ký, thủ tục hòa giải có thể tiến hành trong quá trình ISDS, nhưng phải trưốớ khi cơ quan tài phán giải quyết vụ việc tranh chấp ra phán quyết về vụ việc. Hòa giải có thể thông qua trung gian hòa giải hoặc hòa giải trước cơ quan tài phán theo thủ tục của cơ quan tài phán đó (thủ tục hòa giải trước tòa án, hòa giải theo quy tắc của trọng tài);

Hòa giải thương mại, với tư cách là một phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tòa án, được sử dụng rộng rãi và phổ biến trên toàn thế giới. Đặc thù của phương thức hòa giải này được biểu hiện ở khả năng tự định đoạt một cách tối thượng của các bên trong tranh chấp. Các bên tranh chấp sẽ tự thiết lập các nội dung của thỏa thuận hòa giải, vốn chứa đựng tất cả các yếu tố của quy trình hòa giải, và khi quy trình hòa giải kết thúc, chính các bên, chứ không phải bất kỳ một ai khác, sẽ tự thỏa thuận với nhau về các kết quả hòa giải sao cho êm đẹp và phù hợp nhất. Ở Đức, hòa giải thương mại được áp dụng rất thường xuyên và có một lịch sử lâu đời nhưng mãi đến năm 2012, hòa giải thương mại mới được quy định một cách chính thức trong Đạo luật Hòa giải trên cơ sở nội luật hóa Chỉ thị 2008/52/EC của Nghị viện châu Âu và Hội đồng châu Âu về những khía cạnh liên quan đến các vấn đề hòa giải dân sự và thương mại (Chỉ thị 2008/52/EC). Tương tự, hòa giải thương mại tại Việt Nam cũng chỉ mới được luật hóa một cách chính thức khi Nghị định số 22/2017/NĐ-CP về HGTM (Nghị định hòa giải thương mại) được Chính phủ ban hành ngày 24/2/2017.

Sự xuất hiện của các văn bản này có những ý nghĩa sau: (i) các bên tranh chấp, những người chịu ảnh hưởng nhiều nhất, có cơ sở để đặt niềm tin vào quy trình hòa giải vì các bước, các vấn đề đều đã được pháp luật dự liệu một cách rõ ràng, minh bạch; (ii) Nhà nước thể hiện sự ủng hộ đối với phương thức hòa giải thông qua việc luật hóa chi tiết các vấn đề liên quan đến quy trình này; (iii) sự xuất hiện của các đạo luật tạo nên sự tin tưởng của nhà đầu tư nước ngoài và đưa nền pháp chế tiệm cận với những chuẩn mực hiện đại, hiệu quả của các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại nói chung trên bình diện thế giới.
 

5. Phương thức tòa án, trọng tài

Các điều ước quốc tế về đầu tư mà Việt Nam là thành viên hoặc đã ký có quy định ISDS tại:

- Cơ quan tài phán của quốc gia nhận đầu tư (tòa án, trọng tài hay thậm chí cả cơ quan hành chính có thẩm quyền), ví dụ: BIT giữa Việt Nam - Italia năm 1990, AANZFTA có quy định ISDS tại tòa án nước nhận đầu tư, BIT giữa Việt Nam và Hy Lạp năm 2008 có quy định ISDS tại trọng tài nưóc nhận đầu tư; BIT giữa Việt Nam - Ôxtrâylia năm 1991, Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ (BTA), Hiệp định về đầu tư năm 2009 trong khuôn khổ Khu mậu dịch tự do ASEAN - Trung Quốc thành lập theo Hiệp định khung về hợp tác kinh tế toàn diện giữa ASEAN - Trung Quốc năm 2002 (ACFTA) quy định cơ quan tài phán trong nước gồm cả cơ quan hành chính của nước nhận đầu tư;

- Trung tâm ICSID vối điều kiện hai bên ký kết đều là thành viên của Công ưốc ICSID hoặc Cơ chế phụ trợ của ICSID nếu chỉ một bên ký kết là thành viên của Công ước ICSID;

- Trọng tài theo vụ việc (ad hoc) được thành lập theo các Quy tắc trọng tài của UNCITRAL;

- Một số BIT còn mở ra cho các bên tranh chấp lựa chọn bất kỳ tổ chức trọng tài hoặc quy tắc trọng tài nào được thỏa thuận bởi các bên, ví dụ: BIT giữa Việt Nam và Inđônêxia năm 1991 hay ACIA;

- Đặc biệt, Hiệp định bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Liên minh châu Âu (EVIPA) chỉ cho phép ISDS tại Tòa trọng tài đầu tư được thành lập theo Hiệp định này.

Nhìn chung, các điều ước quốc tế về đầu tư mà Việt Nam đã ký không đưa ra một phương thức ISDS duy nhất mà đưa ra một trong số các phương thức nêu trên để lựa chọn.

 

 

Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật Minh Khuê (Sưu tầm và Biên soạn).