1. Khái niệm treaty shopping

Trong quy định pháp luật đầu tư không tồn tại một định nghĩa chính thức về treaty shopping. Tuy nhiên từ thực tiễn đầu tư, treaty shopping có thể được hiểu là việc nhà đầu tư cơ cấu (hoặc tái cơ cấu) hoạt động đầu tư nhằm đạt được sự bảo hộ theo một IIA mà nhà đầu tư mong muốn (Julien Chaisse, 2015). Nhà đầu tư thường thực hiện treaty shopping trong trường hợp (i) chưa có IIA giữa quốc gia của nhà đầu tư với nước tiếp nhận đầu tư; hoặc (ii) mặc dù đã có IIA giữa hai quốc gia nhưng quy định trong IIA này đối với nhà đầu tư lại kém ưu đãi hơn so với một IIA khác (Eunjung Lee, 2015).

Mục đích nhà đầu tư hướng tới khi thực hiện treaty shopping là sự bảo hộ theo một IIA nhất định. Sở dĩ có sự “shopping” giữa các hiệp định đầu tư là do trong lĩnh vực đầu tư quốc tế chưa hình thành một hệ thống các hiệp định đa phương thống nhất như các quy định của Tổ chức thương mại thế giới (WTO) trong lĩnh vực thương mại quốc tế (Eunjung Lee, 2015). Vì vậy, hoạt động đầu tư quốc tế được điều chỉnh bởi hàng ngàn IIA với mức độ và phạm vi bảo hộ khác nhau. Vì IIA chứa đựng các cam kết đưa ra trên cơ sở có đi có lại giữa các quốc gia, phạm vi bảo hộ của IIA chỉ dành cho nhà đầu tư của các bên ký kết. Tiêu chí để quyết định một nhà đầu tư có được bảo hộ theo IIA thường là dựa vào quốc tịch của nhà đầu tư. Với nhà đầu tư là thể nhân, việc xác định quốc tịch của nhà đầu tư thường dẫn chiếu đến luật quốc gia của các bên ký kết. Với nhà đầu tư là pháp nhân, các IIA thường chỉ bảo hộ các pháp nhân thành lập phù hợp luật pháp của các bên ký kết. Trong bối cảnh pháp luật quốc gia ngày càng thông thoáng tạo điều kiện để dòng vốn đầu tư tự do dịch chuyển, nhà đầu tư không gặp nhiều khó khăn để đạt được một quốc tịch mong muốn (Julien Chaisse, 2015).

2. Cách thức thực hiện treaty shopping

Trong thực tiễn đầu tư, nhà đầu tư có thể đạt được quốc tịch “mong muốn” theo một trong hai cách sau đây:

– Cách 1: nhà đầu tư đạt được quốc tịch mong muốn thông qua thành lập một pháp nhân “danh nghĩa” tại một bên ký kết IIA. Ví dụ, một nhà đầu tư Brazil dự định đầu tư vào Việt Nam nhưng giữa Việt Nam và Brazil chưa ký kết IIA. Xét thấy IIA giữa Việt Nam và Hà Lan có nhiều quy định có lợi cho nhà đầu tư, nhà đầu tư Brazil có thể thành một công ty tại Hà Lan, sau đó đầu tư vào Việt Nam với danh nghĩa công ty này. Công ty tại Hà Lan chỉ là một pháp nhân danh nghĩa và không có hoạt động kinh doanh thực sự. Khi đó, công ty ở Hà Lan , mặc dù chịu sự kiểm soát của nhà đầu tư Brazil, vẫn được hưởng các quyền lợi dành cho nhà đầu tư theo IIA giữa Việt Nam và Hà Lan. Nói cách khác, thông qua công ty tại Hà Lan, nhà đầu tư Brazil đã gián tiếp đạt được sự bảo hộ theo IIA mong muốn. Khi áp dụng cách thức này, quốc gia “mục tiêu” mà nhà đầu tư lựa chọn để thành lập doanh nghiệp thường là các quốc gia có chính sách ưu đãi cho việc mở công ty, thủ tục đơn giản, chi phí thấp, và tích cực tham gia ký kết IIA với nhiều quốc gia khác trên thế giới.

– Cách 2: nhà đầu tư chuyển nhượng vốn đầu tư để đạt được sự bảo hộ theo IIA. Xem xét ví dụ nhà đầu tư Brazil đầu tư vào Việt Nam nêu trên, tuy nhiên, khi bắt đầu dự án ở Việt Nam, nhà đầu tư chưa quan tâm tới sự bảo hộ theo IIA. Chỉ tới khi phát sinh mâu thuẫn với Chính phủ Việt Nam, nhà đầu tư mới thấy rằng khoản đầu tư của mình không có được sự bảo hộ pháp lý cần thiết. Khi đó, nhà đầu tư Brazil chuyển nhượng khoản đầu tư tại Việt Nam cho một nhà đầu tư khác ở Hà Lan để khoản đầu tư được bảo hộ theo IIA giữa Việt Nam và Hà Lan. Việc chuyển nhượng vốn đầu tư như trên diễn ra ngày càng phổ biến. Đặc biệt hiện nay, với sự hình thành các tập đoàn đa quốc gia có mạng lưới công ty con rộng lớn, việc thay đổi quốc tịch thông qua chuyển nhượng vốn giữa các công ty con khá đơn giản và không làm thay đổi quyền kiểm soát cuối cùng đối với khoản đầu tư.

Kỹ thuật treaty shopping không chỉ được thực hiện bởi nhà đầu tư của một nước thứ ba (không phải là thành viên của IIA) mà còn có thể được sử dụng bởi chính nhà đầu tư trong nước. Ví dụ, một nhà đầu tư Việt Nam có thể thành lập doanh nghiệp tại Singapore và sau đó dùng doanh nghiệp này để đầu tư trở lại vào Việt Nam. Nếu phát sinh tranh chấp, căn cứ IIA giữa Singapore và Việt Nam, nhà đầu tư này (thông qua doanh nghiệp tại Singapore) có thể khởi kiện Chính phủ Việt Nam ra trọng tài quốc tế – quyền mà một nhà đầu tư trong nước không thể có được.

3. Hiệp định đầu tư quốc tế (International Investment Agreements - IIA)

            Hiệp định đầu tư quốc tế (International Investment Agreements - IIA) là một loại thỏa thuận giữa các quốc gia đề cập và điều chỉnh nhiều vấn đề liên quan đến đầu tư quốc tế với mục tiêu bảo vệ, thúc đẩy và tự do hóa các hoạt động đầu tư. IIA có thể được chia làm hai loại bao gồm các hiệp định đầu tư thuần túy, thường biểu hiện dưới hình thức các hiệp định đầu tư song phương (Bilateral Investment Treaty - BIT) và các hiệp định quốc tế khác có điều khoản liên quan tới đầu tư (Treaties with Investment Provisions - TIP).

            Theo UNCTAD, thế giới hiện có 3.319 IIA đã được ký kết (2932 BIT và 387 TIP), trong đó 2.659 hiệp định đã đi vào hiệu lực. Năm 2017, lần đầu tiên thế giới chứng kiến số lượng IIA bị chấm dứt hiệu lực (55 IIA) vượt quá số IIA mới được ký kết (35) và IIA mới có hiệu lực (23) (Hình 1). Thực tế này một phần là do các BIT đang dần được bổ sung và thay thế bởi các hiệp định quốc tế đa phương có điều khoản liên quan tới đầu tư, ví dụ như CFTA, CPTPP, CCIA và hàng loạt FTA (Free Trade Agreement) khác. Việt Nam cũng không nằm ngoài xu thế này.

            Tính đến hết năm 2018, Việt Nam đã ký kết tổng cộng 84 IIA (61 BIT và 23 TIP), trong đó 49 BIT và 18 TIP đã có hiệu lực (Hình 2). Giai đoạn gần đây (2015-2018), chính phủ chưa ký thêm bất cứ một BIT nào mà chủ yếu tham gia vào các thỏa thuận kinh tế song phương/đa phương như EAEU – Việt Nam FTA, Hàn Quốc - Việt Nam FTA, EVFTA, CPTPP… Các IIA thế hệ mới này dù được kỳ vọng sẽ giúp Việt Nam tăng cường thu hút dòng vốn quốc tế nhưng đi kèm với đó là những rủi ro từ các điều khoản mở rộng ưu đãi đối với nhà đầu tư và cho phép nhà đầu tư nước ngoài trực tiếp khởi kiện chính phủ. Để có thể tận dụng FDI một cách bền vững và hạn chế những chi phí tiềm tàng từ IIA, Việt Nam cần phải xem xét và đánh giá một cách cẩn trọng tất cả những chi phí và lợi ích mà các thỏa thuận đã được ký kết mang lại, từ đó tiếp tục định hướng cho các thỏa thuận sẽ được xúc tiến trong tương lai. Vì vậy, mục tiêu chính của bài viết nhằm cung cấp tổng quan các nghiên cứu về chi phí và lợi ích của IIA trên thế giới cũng như tại Việt Nam hiện nay. Từ những nghiên cứu hiện có, bài viết sẽ đưa ra một vài đánh giá sơ bộ về thực tiễn vấn đề tại Việt Nam và những triển vọng nghiên cứu tiếp theo.

4. Lợi ích từ các IIA

4.1. Gia tăng dòng vốn đầu tư

            Xét một cách tổng quan, các IIA được kỳ vọng sẽ làm gia tăng cả dòng vốn vào và ra tại các nước đối tác. Do việc thu hút các dòng vốn đầu tư vào trong nước thường là mối quan tâm lớn hơn, nội dung trong mục này sẽ tập trung vào hai vấn đề: (1) tác động thu hút FDI của IIA và (2) hiệu quả của dòng FDI do IIA mang lại.

            (1) Tác động thu hút FDI của IIA

            Những nghiên cứu thực nghiệm tính tới hiện tại đưa tới bằng chứng hỗn hợp về tác động của IIA tới dòng FDI. Một đánh giá của UNCTAD (2014) về 35 nghiên cứu về tác động của IIA cho thấy đa số kết luận rằng các IIA có tác động tích cực đến vốn đầu tư nước ngoài (26 nghiên cứu), một số nghiên cứu còn lại đưa ra kết luận không rõ ràng về ảnh hưởng của IIA tới FDI. Tổng hợp của Bonitcha, Poulsen và Waibel (2017) về cơ bản đưa ra kết luận tương tự.

            Cụ thể, Büthe và Milner (2014) sử dụng bộ dữ liệu thời gian giai đoạn 1971-2007 tại 122 quốc gia, với biến độc lập là tỷ lệ FDI/GDP, kiểm định tác động của các hiệp đinh thương mại ưu đãi (PTA) đã có hiệu lực và PTA mới được ký kết. Bên cạnh đó, nghiên cứu còn mã hóa các điều khoản liên quan đến đầu tư trong PTA để làm rõ tác động của chúng tới FDI. Thông qua mô hình hiệu chỉnh sai số, Büthe và Milner (2014) đã tìm thấy ảnh hưởng tích cực của PTA đối với FDI, thêm vào đó, tác động của PTA đã có hiệu lực được chứng minh là rõ ràng hơn so với PTA mới được ký kết.

            Colen và cộng sự (2016) đã sử dụng mô hình tác động cố định với dữ liệu của 13 quốc gia Đông Âu và Liên Xô cũ giai đoạn 1994-2009 để nghiên cứu mối quan hệ giữa số lượng BIT và lượng FDI đầu tư vào từng lĩnh vực trong nền kinh tế. Kết quả nghiên cứu của họ cũng cho thấy ý nghĩa kinh tế và tác động tích cực giữa hai biến số này.

            Nhìn chung, các nghiên cứu về tác động thu hút FDI của IIA rất đa dạng, sử dụng nhiều mô hình kinh tế lượng khác nhau, với cách tiếp cận theo mối quan hệ đa phương hoặc song phương, nghiên cứu tổng FDI vào quốc gia hoặc theo từng lĩnh vực kinh tế, nghiên cứu dựa trên số lượng IIA hoặc tác động của từng điều khoản IIA tới FDI.

            Một số tác giả bên cạnh việc đánh giá tác động của IIA nói chung còn tìm ra sự khác biệt giữa hiệu quả của IIA thuần túy và IIA kết hợp. Một vài nghiên cứu đã đưa ra kết luận rằng các FTA với các điều khoản tự do hóa đầu tư có hiệu quả hơn trong việc thúc đẩy FDI hơn là BIT với các điều khoản tự do hóa tương đương (Berger và cộng sự, 2013). Điều này là do các cuộc đàm phán FTA thường thu hút nhiều sự chú ý của công chúng hơn so với các cuộc đàm phán BIT, có nghĩa là các nhà đầu tư có nhiều khả năng nhận thức được các quyền lợi mà họ sẽ được hưởng từ những thỏa thuận này. Manger (2009) giải thích rằng khi kết hợp đàm phán đồng thời các điều khoản liên quan tới thương mại và đầu tư thì sẽ tạo cơ hội lớn hơn cho vấn đề liên kết trong thỏa thuận, theo đó các bên nhà nước có thể đồng ý nhượng bộ trong một khía cạnh của thỏa thuận để đổi lấy lợi ích ở mục khác.

            (2) Hiệu quả của dòng FDI do IIA mang lại

            Đầu tư được bảo đảm bởi các IIA không nhất thiết có lợi cho quốc gia sở tại. Mặc dù trên lý thuyết, đầu tư quốc tế - đặc biệt là FDI - có thể tạo ra lợi ích trên diện rộng ở các nước nhận đầu tư trên các phương diện như tạo công ăn việc làm, chuyển giao vốn và công nghệ… nhưng những tác động tích cực đó không phải lúc nào cũng được hiện thực hóa. Trong một số bối cảnh nhất định, FDI có thể lấn át các doanh nghiệp trong nước, đóng góp vào sự bất bình đẳng, tham nhũng, tạo điều kiện cho việc trốn thuế, và gây tác động xấu tới môi trường.

            Một số nghiên cứu gần đây cho thấy các IIA rất hiệu quả trong việc thu hút đầu tư vào lĩnh vực khai thác và các lĩnh vực khác liên quan đến chi phí chìm cao (Colen và Guariso, 2014; Colen và cộng sự, 2016). Theo kết luận này, các IIA thường hấp dẫn các loại hình FDI mang lại ít giá trị gia tăng cho quốc gia nhận đầu tư. Bên cạnh đó, nhà đầu tư có thể sử dụng mối đe dọa từ các khiếu nại ISDS (Investors - State Dispute Settlement - tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước sở tại) như một công cụ thương lượng để buộc quốc gia sở tại phải chấp nhận các dự án đầu tư (Johnson và cộng sự, 2018). Trong trường hợp như vậy, khoản đầu tư mới được phê duyệt thường không phải là loại hình FDI mang lại lợi ích ròng cho nước sở tại.

            Tóm lại, các nghiên cứu thực nghiệm cho thấy IIA có một số tác động tích cực đối với FDI vào các nước đang phát triển, mặc dù những tác động này không lớn đến mức khiến IIA trở thành một nhân tố quan trọng ảnh hưởng tới các quyết định đầu tư cơ bản. Thêm vào đó, các IIA dường như có hiệu quả trong việc thu hút vốn đầu tư vào khu vực khai thác hơn là vào khu vực sản xuất công nghệ cao, cho thấy lợi ích thực sự từ các thỏa thuận quốc tế này không hẳn lớn.

            Ngoài ra, định nghĩa đầu tư trong hầu hết các IIA là rất rộng, bao gồm cả các khoản vay nợ quốc tế và đầu tư gián tiếp, tuy nhiên cho đến nay, không có nghiên cứu cụ thể nào tìm cách đánh giá tác động của các IIA tới các khoản đầu tư ngoài FDI.

4.2. Tăng hiệu quả phân bổ nguồn lực

            Một lợi ích quan trọng khác của các IIA là việc cho phép các nhà đầu tư nước ngoài cạnh tranh trên một sân chơi bình đẳng với các nhà đầu tư trong nước, từ đó có thể dẫn đến các quyết định phân bổ nguồn lực hiệu quả hơn trong thị trường sản phẩm và dịch vụ tại quốc gia nhận đầu tư. Trong trường hợp này, FDI sẽ tạo ra lợi ích ròng. Ngược lại, nếu IIA trao đặc quyền cho các nhà đầu tư nước ngoài ngoài vượt quá quyền của các nhà đầu tư trong nước hoặc các nhà đầu tư từ nước thứ ba thì có thể sẽ khiến thị trường bị bóp méo và hoạt động kém hiệu quả.

            Một số nghiên cứu đã sử dụng các phương pháp thực nghiệm để kiểm tra giả thuyết rằng, trong trường hợp không có các IIA, các nhà đầu tư nước ngoài có bị phân biệt đối xử tại quốc gia sở tại hay không. Kết quả nghiên cứu cho thấy các nhà đầu tư nước ngoài thường

được đối xử tốt hơn so với các doanh nghiệp trong nước, tại cả các nước thu nhập thấp và trung bình. Hơn nữa, lợi thế chính trị của nhà đầu tư nước ngoài đặc biệt phổ biến ở các nước thu nhập thấp (Aisbett và Poulsen, 2016). Do đó việc tạo ra một sân chơi bình đẳng cho tất cả nhà đầu tư trong và ngoài nước thông qua IIA vẫn chỉ là một mục tiêu trên lý thuyết.

4.3. Phi chính trị hóa các tranh chấp đầu tư

            Các IIA, bằng cách cho phép các nhà đầu tư đưa ra yêu sách trực tiếp chống lại các quốc gia nhận đầu tư, đã phi chính trị hóa các tranh chấp đầu tư quốc tế. Lưu ý rằng, đây là cách sử dụng rất đặc biệt của thuật ngữ phi chính trị hóa. Một tranh chấp có thể bị phi chính trị hóa, theo nghĩa được giải quyết thông qua một cơ chế pháp lý thay vì thông qua đàm phán ngoại giao, nhưng vẫn có thể trở thành chủ đề tranh luận công khai hoặc tranh cãi chính trị.

            Theo quan điểm này, trong trường hợp không có một thỏa thuận đầu tư, quốc gia đi đầu tư sẽ phải tham gia vào các tranh chấp với quốc gia nhận đầu tư để bảo vệ quyền lợi cho nhà đầu tư của họ. Việc nâng cao các tranh chấp đầu tư lên cấp độ quốc gia làm tổn hại mối quan hệ ngoại giao và có thể ảnh hưởng tới các khía cạnh khác trong mối quan hệ kinh tế chính trị giữa các nước tham gia IIA. Điều khoản ISDS trong IIA cho phép các nhà đầu tư giải quyết tranh chấp với nước sở tại thông qua một cơ chế pháp lý trong đó quốc gia của nhà đầu tư không cần đóng vai trò gì.

            Từ góc độ của nước nhận đầu tư, việc phi chính trị hóa tranh chấp giúp bảo vệ quan hệ ngoại giao và giúp họ tránh khỏi các biện pháp trừng phạt chính trị hoặc kinh tế do chính phủ nước đi đầu tư áp đặt với lý do ngược đãi nhà đầu tư. Thêm vào đó, công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (công ước ICSID - International Centre for Settlement of Investment Disputes convention) cũng cấm quốc gia đi đầu tư sử dụng các biện pháp bảo hộ thông qua ngoại giao khi một tranh chấp đã được nhà đầu tư của họ khởi xướng chống lại nhà nước sở tại theo công ước ICSID.

            Hiện nay vẫn còn rất ít nghiên cứu đề cập đến lợi ích phi chính trị hóa tranh chấp của IIA, các nghiên cứu đã được thực hiện chỉ ra rằng, cho dù một hiệp ước đầu tư có điều khoản ISDS hay không thì cũng không ảnh hưởng đến khả năng gây áp lực ngoại của quốc gia đi đầu tư trong các tranh chấp giữa chủ đầu tư và nước sở tại (Maurer, 2013; Gertz và cộng sự, 2018). Các cân nhắc ngoại giao luôn đóng vai trò cốt lõi trong việc giải quyết tranh chấp cho dù các công cụ pháp lý đều được cung cấp đầy đủ. Điều này khiến cho lợi ích từ việc phi chính trị hóa tranh chấp của IIA trở nên thiếu thực tế trong nhiều trường hợp.

5. Chi phí từ các IIA

5.1. Chi phí giải quyết tranh chấp

            Sự xuất hiện của điều khoản ISDS một mặt giúp phi chính trị hóa các tranh chấp liên quan tới đầu tư quốc tế nhưng mặt khác lại tạo thêm những gánh nặng chi phí cho các quốc gia bị đơn để giải quyết tranh chấp.

            Theo UNCTAD, tính đến hết năm 2018 có 942 vụ tranh chấp ISDS trong đó 332 vụ vẫn còn đang tiếp diễn. Giai đoạn 2013-2018, các tranh chấp ISDS co xu hướng lan rộng với trung bình 72 vụ kiện mỗi năm. Trong các vụ kiện đã có kết luận chính thức, 35,71% phán quyết có lợi cho quốc gia nhận đầu tư và 28,74% phán quyết có lợi cho nhà đầu tư, hầu hết số còn lại là các phán quyết hủy bỏ tranh chấp hoặc hòa giải (Hình 3). Hodgson (2014) đã ước tính rằng, phí pháp lý và chi phí cho hội đồng trọng tài mà mỗi bên tranh chấp phải gánh chịu trung bình vào khoảng 5 triệu USD cho một vụ kiện. Đối với một số vụ tranh chấp lớn, chi phí phápl ý và bồi thường phải trả có thể cao hơn nhiều lần (ví dụ: trong vụ tranh chấp Yukos, chi phí pháp lý của quốc gia bị đơn là 27 triệu USD).

            Trong trường hợp thắng kiện, chính phủ bị đơn thường gặp khó khăn trong việc đòi những khoản chi trả phí pháp lý từ bên thua kiện. Nếu nhà đầu tư nước ngoài từ chối hoặc không tự nguyện thanh toán, các quốc gia sở tại sẽ mất thêm chi phí và nguồn lực để giải quyết các bất đồng. Ngoài ra một số vụ kiện thực tế cho thấy, ngay cả khi một quốc gia bị đơn nhận được phán quyết có lợi trong các vụ kiện thì vẫn có thể phải trả các chi phí đó (ví dụ vụ Renco Group, Inc và chính phủ Peru).

            Trong trường hợp thua kiện thì thiệt hại cho chính phủ sở tại thường rất nặng nề. Đặc biệt là đối với các nền kinh tế mới nổi và khi yêu cầu bồi thường phát sinh từ một dự án công nghiệp khai thác liên quan đến tài nguyên thiên nhiên có giá trị, trách nhiệm pháp lý có thể chiếm một tỷ lệ lớn trong ngân sách chính phủ (Johnson, 2018). Theo UNCTAD (2018), trong các phán quyết ủng hộ nhà đầu tư, quốc gia nhận đầu tư thường phải bồi thường trung bình là 504 triệu USD cho một vụ kiện ISDS. Các vụ kiện liên quan đến công ty Yukos có tổng mức bồi thường cao nhất lịch sử lên đến 50 tỷ USD.

            Ngoài các chi phí kiện tụng và trách nhiệm pháp lý, các quốc gia thua kiện cũng có thể phải đối mặt với chi phí uy tín do các khiếu nại ISDS. Khi nghiên cứu về tác động của việc vi phạm IIA tới FDI, Allee và Peinhardt (2011) đã chỉ ra rằng, các đơn khiếu nại ISDS có thể làm giảm FDI vào quốc gia bị đơn, và dòng vốn này thậm chí còn giảm hơn nữa khi bên bị đơn thua kiện.

5.2. Thu hẹp không gian chính sách

            Một trong những hạn chế dễ nhận thấy nhất của các điều ước quốc tế nói chung là chúng thu hẹp những khoảng không chính sách mà các bên tham gia ký kết còn có thể sử dụng. Hạn chế này đã được đề cập tới trong nhiều nghiên cứu tổng hợp về tác động của IIA (Bonnitcha, 2017; Johnson và cộng sự, 2018). Với phạm vi trách nhiệm của mình, chính phủ cần có không gian chính sách để đảm bảo rằng họ có thể ban hành, thực hiện, sửa đổi, tinh chỉnh và thực thi chính sách và pháp luật để đạt được các mục tiêu vì lợi ích cộng đồng. Không gian chính sách càng trở nên đặc biệt quan trọng đối với những quốc gia có khung pháp lý vẫn đang phát triển và đang trong quá trình điều chỉnh để phù hợp với các thông lệ quốc tế.

            Các IIA thường có ảnh hưởng rất lớn đối với không gian chính sách đối nội của một quốc gia, chi phối hành vi của tất cả các cấp (địa phương, tỉnh và trung ương) và các chức năng (hành pháp, lập pháp và tư pháp) của chính phủ (Bonnitcha, 2017). Tác động tiêu cực này có thể đến từ hầu hết các điều khoản về tiêu chuẩn đối xử và bảo hộ đầu tư trong IIA.

            Thứ nhất, các điều khoản ngăn chặn phân biệt đối xử và các hành vi chiếm đoạt trực tiếp/gián tiếp có thể làm phát sinh trách nhiệm đối với việc phát triển và thực thi các chính sách quan trọng trong nước khi các chính sách đó có tác động khác nhau đến nhà đầu tư nước ngoài. Do đó, IIA khiến chính phủ phải đối mặt với một loạt các hạn chế chưa từng có làm suy yếu khả năng điều chỉnh hoạt động kinh tế trong nước cũng như làm giảm tính hiệu quả của các quy định đã được ban hành.

            Thứ hai, các IIA áp đặt hạn chế đối với điều khoản PR (Performance Requirements) có thể ngăn chính phủ sử dụng các công cụ chính sách được thiết kế để đảm bảo nước chủ nhà tận dụng hiệu quả đầu tư nước ngoài nhằm phục vụ tăng trưởng kinh tế lâu dài và toàn diện.

            Như vậy, các hiệp ước đầu tư rõ ràng hạn chế không gian chính sách của chính phủ ở một mức độ nhất định, nhưng để có những nghiên cứu đánh giá được mức độ tác động và ước lượng được chi phí cụ thể của tác động này vẫn là một vấn đề nan giải đối với các nhà nghiên cứu và hoạch định chính sách hiện nay.

5.3. Rủi ro trách nhiệm pháp lý

            Tương tự như tác động thu hẹp không gian chính sách, rủi ro pháp lý cũng là một lý do thường xuyên được đưa ra để chỉ trích các IIA. Tính chất bảo hộ của IIA có khả năng củng cố vị thế của các nhà đầu tư nước ngoài, khiến họ sẵn sàng sử dụng các công cụ pháp lý đối đầu với chính phủ sở tại khi mâu thuẫn nảy sinh. Tuy việc nhận diện rủi ro là tương đối rõ ràng nhưng để đo lường cụ thể mức độ tác động của loại rủi ro này vẫn là một thách thức. Hiện nay hầu hết các nghiên cứu chỉ đánh giá rủi ro trách nhiệm pháp lý của IIA dựa trên phương pháp nghiên cứu trường hợp, phân tích tác động tiêu cực của một số khiếu nại ISDS đối với một quốc gia cụ thể.

            Ví dụ trong vụ Philip Morris và chính phủ Australia, chỉ riêng việc đưa ra quyết định về quyền tài phán đã mất bốn năm rưỡi. Tương tự, một lượng lớn thời gian đã được dành cho việc giải quyết vấn đề sơ bộ (Johnson và cộng sự, 2018). Thời gian và chi phí đó có thể khiến các quốc gia (đặc biệt là các quốc gia nhỏ) dè dặt hơn khi ban hành và thực thi các quy định gây tổn thương tới lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài, kể cả khi chúng phục vụ lợi ích cộng đồng.       

            Tóm lại, các nghiên cứu hiện có cho thấy lợi ích ròng của việc ký kết các IIA là thấp hơn so với kỳ vọng. Đặc biêt, nhiều điều khoản của IIA không chỉ đảm bảo không phân biệt đối xử mà còn có nhiều ưu đãi đối với nhà đầu tư nước ngoài. Điều này chưa chắc giúp thu hút các dòng đầu tư hiệu quả nhưng chắc chắn sẽ mang lại gánh nặng từ chi phí bồi thường và chi phí chính sách cho chính phủ. Các nhà hoạch định chính sách và đàm phán nên đặc biệt cẩn trọng trong việc đánh giá lợi ích cận biên của việc bổ sung các điều khoản IIA vượt ra ngoài quyền đối xử quốc gia.