Bàn luận về phương thức tòa án, trọng tài của quốc gia nhận đầu tư trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế.

1. Tranh chấp

Trước hết, thuật ngữ “tranh chấp” nói chung được hiểu là sự bất đồng, mâu thuẫn về quyển lợi và nghĩa vụ phát sinh giữa các bên liên quan.

Đối với tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài cũng được hiểu như vậy. Tuy nhiên, cần phân biệt giữa tranh chấp đầu tư quốc tế với tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước.

Cách hiểu về nội hàm của hai cụm từ này khác nhau trong pháp luật quốc tế cũng như pháp luật quốc gia. Một số nghiên cứu pháp luật quốc tế hoặc điều ước quốc tế chuyên biệt về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (điển hình là Công ước năm 1965 về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia vối công dân của các quốc gia khác - Công ước ICSID) và đạo luật của quốc gia.

Ví dụ: Luật Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế của năm 2008, sửa đổi năm 2013 (Canada) quy định giữa Settlement of International Investment Disputes Act) đồng nhất tranh chấp đầu tư quốc tế (International Investment Dispute) với tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước (Investor-State Dispute).

Nhưng ngược lại, đối với nhiều quốc gia quan niệm tranh chấp đầu tư quốc tế rộng hơn, theo đó tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước chỉ là một loại trong những tranh chấp đầu tư quốc tế. Ví dụ như tại đất nước Việt Nam...

2. Khái niệm tranh chấp đầu tư quốc tế

Cơ sở pháp lý: Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg ngày 14/01/2014 của Thủ tướng Chính phủ ban hành Quy chế phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế

Trong phán quyết năm 1924 về vụ tranh chấp Mavrommatis, Toà án Thường trực Công lý quốc tế (tiền thân của Toà án Công lý quốc tế) đã định nghĩa tranh chấp như sau:“tranh chấp là sự bất đồng về mặt pháp lý hay trên thực tế, sự xung đột về mặt quan điểm pháp lý hoặc lợi ích giữa hai hay nhiều người trở lên”. Trong một phán quyết khác của Toà án Công lý quốc tế, “tranh chấp được hiểu là một tình huống trong đó hai bên có các quan điểm đối lập liên quan tới câu hỏi về thực hiện hoặc không thực hiện một nghĩa vụ nào đó trong hiệp ước”.

Theo Khoản 1 Điều 2 Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg ngày 14/01/2014 của Thủ tướng Chính phủ ban hành Quy chế phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, theo Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg đã nêu rõ:

“Tranh chấp đầu tư quốc tế theo Quy chế này là tranh chấp phát sinh từ việc Nhà đầu tư nước ngoài kiện Chính phủ, Nhà nước Việt Nam (sau đây gọi chung là Chính phủ Việt Nam) hoặc cơ quan nhà nước, tổ chức được cơ quan nhà nước ủy quyền quản lý nhà nước (sau đây gọi chung là cơ quan nhà nước) dựa trên cơ sở:

- Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư hoặc hiệp định thương mại hoặc điều ước quốc tế khác có quy định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư mà Việt Nam là thành viên (sau đây gọi chung là hiệp định bảo hộ đầu tư), trong đó có quy định về việc giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư nưốc ngoài và Chính phủ Việt Nam tại trọng tài quốc tế hay cơ quan tài phán nước ngoài có thẩm quyền; hoặc

- Hợp đồng, thỏa thuận giữa Chính phủ Việt Nam hoặc cơ quan nhà nưốc Việt Nam và Nhà đầu tư nước ngoài, trong đó có quy định cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng, thỏa thuận này là trọng tài quốc tế hoặc cơ quan tài phán nước ngoài có thẩm quyền”.

Sở dĩ có tên, cách hiểu khác nhau như vậy là do tranh chấp đầu tư quốc tế được nhìn nhận theo nghĩa rộng hoặc hẹp.

- Ở nghĩa rộng, tranh chấp đầu tư quốc tế tương đối đa dạng, bao gồm những tranh chấp giữa các chủ thể liên quan (nhà nước, cơ quan nhà nước, tổ chức, cá nhân) phát sinh trực tiếp từ việc thiết lập, thực hiện, quản lý đầu tư xuyên biên giới quốc gia;

- Ở nghĩa hẹp, tranh chấp đầu tư quốc tế được hiểu là tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước. Tuy nhiên, theo nghĩa rộng hay nghĩa hẹp thì tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước vẫn được hiểu là tranh chấp liên quan hoạt động đầu tư giữa nhà nước nhận đầu tư với nhà đầu tư là cá nhân, pháp nhân đến từ quốc gia khác (nhà đầu tư nước ngoài) phát sinh trên cơ sở điều ước quốc tế, thỏa thuận/hợp đồng đầu tư quốc tế hoặc pháp luật của quốc gia nhận đầu tư. Trong cuốn sách này tranh chấp đầu tư quốc tế được giới hạn ở tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước và việc giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế là giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước (Investor - State Dispute Settlement - ISDS).

3. Bàn luận về phương thức tòa án, trọng tài của quốc gia nhận đầu tư

Trước hết, phương thức ISDS tại tòa án, trọng tài của quốc gia nhận đầu tư là phương thức lâu đời, chỉ sau phương thức “bảo hộ ngoại giao”, thậm chí nó xuất hiện với tính cách là phương thức ISDS chủ yếu, duy nhất trong một số BIT thế hệ đầu.

Tuy vậy, càng về sau này, nhất là từ thập niên 90 thế kỷ XX trở lại đây, phương thức ISDS tại tòa án, trọng tài của quốc gia nhận đầu tư vẫn được sử dụng nhưng không được ưu tiên trong quy định của BIT, nhất là đối với các FTA thế hệ mới.

Ví dụ: CETA, EVIPA, BIT giữa Marốc và Nigiêria năm 2016. Việc ít sử dụng tòa án, trọng tài của quốc gia nhận đầu tư trong ISDS có nhiều nguyên nhân, nhưng có hai lý do chính là: (1) Nhà đầu tư nước ngoài lo ngại hệ thống này sẽ thiên vị cho nhà nước của mình và (2) Các quốc gia nhận đầu tư thường là những nước chậm hoặc đang phát triển nên hệ thông tòa án, trọng tài còn chưa hoàn thiện, gây nhiều rủi ro pháp lý cho nhà đầu tư nước ngoài.

Theo một thống kê của OECD vào năm 2012, chỉ có khoảng 8% trong tổng số các điều ước quốc tế về đầu tư có quy định bắt buộc ISDS phải được giải quyết theo thủ tục tư pháp của quốc gia nhận đầu tư (tòa án, trọng tài) trước khi khởi kiện tại trọng tài quốc tế. Đối với việc tiếp tục khởi kiện ra trọng tài quốc tế một ISDS phải bảo đảm là: (i) Một bên hoặc các bên không thỏa mãn với việc giải quyết của các cơ quan tài phán trong nước hoặc (ii) Trong thời hạn 18 tháng kể từ khi tranh chấp được đưa ra cơ quan tài phán trong nước nhưng cơ quan này không đưa ra được phán quyết về vụ việc, về cơ bản, theo các điều ưóc quốc tế về đầu tư được ký trong giai đoạn hiện nay, biện pháp ISDS bằng tòa án, trọng tài của nước nhận đầu tư nếu có ghi nhận trong điều ước quốc tế đó cũng chỉ là một trong những biện pháp mà các bên có thể lựa chọn, ngoài ra thường là ghi nhận cả biện pháp ISDS bằng trọng tài quốc tế.

Về việc cho phép đưa vụ việc ISDS ra tòa án của quốc gia nhận đầu tư được quy định khá phổ biến trong các đỉều ước quốc tế về đầu tư, ví dụ: BIT giữa Hàn Quốc và Bănglađét năm 1986 quy định công dân hoặc công ty bị thiệt hại sẽ có quyền theo pháp luật của bên ký kết đã thực hiện việc tưốc đoạt quyền sở hữu, yêu cầu cơ quan tư pháp hoặc cơ quan độc lập khác của bên ký kết đó giải quyết vụ việc. Tuy vậy, trên thực tế rất hãn hữu sử dụng thiết chế này cho ISDS, ngay cả ở thời kỳ mà ISDS bằng trọng tài chưa phổ biến. Theo đó, phạm vi được khiếu kiện đến tòa án cũng rất hạn hẹp, chủ yếu là Hên quan đến việc tước quyền sở hữu.

Liên quan đến việc sử dụng phương thức ISDS tại trọng tài của quốc gia nhận đầu tư, trên thực tế cũng ít được thực hiện, dù phương thức này được cho là ưu việt hơn so với phương thức ISDS tại tòa án của nước nhận đầu tư.

Mặt khác, cũng phải thấy rằng, mặc dù phương thức ISDS tại tòa án, trọng tài của nước nhận đầu tư không phải là giải pháp ưu tiên được các nhà đầu tư nước ngoài lựa chọn nhưng vẫn là một lựa chọn khả thi trong trường hợp giữa quốc gia của họ với nước sở tại không có điều ước quốc tế về đầu tư. Thông thường, pháp luật của các quốc gia nhận đầu tư ghi nhận việc nhà đầu tư nước ngoài có thể khởi kiện cơ quan nhà nưốc tại tòa án, trọng tài của quốc gia mình, ví dụ: Hoa Kỳ, Ôxtrâylia, V.V..

4. Trình tư, thủ tục của phương thức tòa án, trọng tài của quốc gia nhận đầu tư

Về trình tự, thủ tục ISDS tại tòa án của quốc gia nhận đầu tư được tuân theo pháp luật tố tụng liên quan của quốc gia đó; còn trình tự, thủ tục ISDS tại trọng tài của quốc gia nhận đầu tư tuân theo pháp luật về trọng tài và quy tắc tố tụng áp dụng cho giải quyết vụ việc tranh chấp.