Bảo đảm thực hiện hợp đồng theo Luật Đấu thầu 2023

Trong cấu trúc của một chu trình đấu thầu, nếu như giai đoạn lựa chọn nhà thầu là cuộc cạnh tranh về năng lực và giải pháp, thì giai đoạn thực hiện hợp đồng chính là thước đo thực tế cho sự cam kết và uy tín của các bên chủ thể. Để ngăn ngừa rủi ro từ việc vi phạm nghĩa vụ hoặc đơn phương chấm dứt hợp đồng gây thiệt hại cho ngân sách Nhà nước và tiến độ dự án, chế định "Bảo đảm thực hiện hợp đồng" đã được xác lập như một cơ chế phòng vệ pháp lý trọng yếu. Kế thừa và phát triển từ các quy định tiền nhiệm, Luật Đấu thầu 2023 đã hoàn thiện khung pháp lý về hình thức, mức thu và thời hạn bảo đảm, nhằm tạo ra sự cân bằng hài hòa giữa việc ràng buộc trách nhiệm nhà thầu và hỗ trợ khơi thông nguồn lực tài chính cho doanh nghiệp. Việc hiểu đúng, thực hiện đủ các quy định về bảo đảm thực hiện hợp đồng không chỉ là điều kiện bắt buộc để hợp đồng có hiệu lực, mà còn là công cụ quản trị rủi ro tối ưu, giúp Chủ đầu tư thiết lập một "hàng rào bảo mật" tài chính vững chắc trước những biến động khó lường của thị trường. 

1. Bảo đảm thực hiện hợp đồng là gì và áp dụng cho đối tượng nào?

1.1. Khái niệm và mục đích của bảo đảm thực hiện hợp đồng

Bảo đảm thực hiện hợp đồng không chỉ là một điều khoản kỹ thuật trong quy trình đấu thầu mà còn là một công cụ bảo vệ tài chính mang tính chiến lược. Theo quy định pháp lý, đây là việc nhà thầu hoặc nhà đầu tư thực hiện một trong các biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp thư bảo lãnh của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, hoặc nộp giấy chứng nhận bảo hiểm bảo lãnh nhằm khẳng định trách nhiệm và khả năng thực hiện đầy đủ các cam kết đã ký kết.

Về mặt kinh tế, mục đích của bảo đảm thực hiện hợp đồng tập trung vào ba trụ cột chính:

• Chống rủi ro thực thi: Đảm bảo rằng chủ đầu tư có nguồn tài chính tức thời để khắc phục hậu quả hoặc thuê đơn vị thay thế nếu nhà thầu bỏ dở công việc hoặc vi phạm tiến độ, chất lượng.
• Sàng lọc năng lực: Việc yêu cầu bảo đảm qua ngân hàng hoặc công ty bảo hiểm buộc nhà thầu phải chứng minh được uy tín tài chính với bên thứ ba, từ đó loại bỏ các nhà thầu "tay không bắt giặc".
• Ràng buộc trách nhiệm: Tạo ra một áp lực kinh tế trực tiếp, buộc nhà thầu phải tuân thủ nghiêm ngặt các thỏa thuận trong hợp đồng để tránh việc bị tịch thu tài sản bảo đảm.

1.2. Danh sách các trường hợp phải thực hiện bảo đảm 

Luật Đấu thầu 2023 quy định tính bắt buộc của việc thực hiện bảo đảm đối với phần lớn các gói thầu, tuy nhiên cũng mở ra những ngoại lệ dựa trên đặc thù công việc. Căn cứ theo Điều 66 và Điều 68, bảo đảm thực hiện hợp đồng được áp dụng cho nhà thầu được lựa chọn trúng thầu để thực hiện các gói thầu xây lắp, mua sắm hàng hóa, dịch vụ phi tư vấn và các gói thầu hỗn hợp.

Việc loại trừ nhà thầu tư vấn khỏi nghĩa vụ bảo đảm xuất phát từ bản chất của dịch vụ tư vấn là sản phẩm trí tuệ, rủi ro thường được kiểm soát thông qua uy tín cá nhân, tổ chức và bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp thay vì các tài sản thế chấp vật chất.

2. Các trường hợp không phải bảo đảm thực hiện hợp đồng

2.1. Nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn

(Điểm a khoản 2 Điều 68 Luật Đấu thầu 2023)

Nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn thường thực hiện các công việc như lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, nghiên cứu khả thi, thiết kế kỹ thuật, giám sát thi công, thẩm tra hồ sơ, kiểm toán dự án hoặc tư vấn pháp lý. Nội dung công việc chủ yếu dựa trên kiến thức chuyên môn, kinh nghiệm nghề nghiệp và năng lực của đội ngũ chuyên gia, không gắn với việc cung cấp hàng hóa hoặc thi công xây dựng. Do mang tính chất trí tuệ, hợp đồng tư vấn ít phát sinh rủi ro thiệt hại vật chất. Sản phẩm của hợp đồng chủ yếu là hồ sơ, báo cáo hoặc ý kiến chuyên môn. Sai sót nếu phát sinh thường được xử lý thông qua việc chỉnh sửa, bổ sung hoặc xác định trách nhiệm pháp lý của đơn vị tư vấn.

Chất lượng dịch vụ tư vấn phụ thuộc vào năng lực chuyên môn và uy tín nghề nghiệp của nhà thầu. Khi vi phạm nghĩa vụ, nhà thầu vẫn phải chịu các chế tài theo hợp đồng, bao gồm bồi thường thiệt hại, xử lý vi phạm hoặc bị hạn chế tham gia hoạt động đấu thầu theo quy định pháp luật. Việc yêu cầu bảo đảm thực hiện hợp đồng đối với dịch vụ tư vấn có thể làm phát sinh chi phí không cần thiết, đặc biệt đối với doanh nghiệp nhỏ hoặc tổ chức hành nghề độc lập, làm giảm khả năng tham gia thị trường.

Ví dụ, một công ty tư vấn được lựa chọn để lập báo cáo nghiên cứu khả thi cho dự án đầu tư công. Công việc mang tính chuyên môn, không liên quan đến thi công hay cung cấp thiết bị. Trường hợp này, công ty tư vấn không phải thực hiện bảo đảm thực hiện hợp đồng.

2.2. Nhà thầu được lựa chọn theo hình thức tự thực hiện hoặc có sự tham gia của cộng đồng

(Điểm b khoản 2 Điều 68 Luật Đấu thầu 2023)

Tự thực hiện: là trường hợp chủ đầu tư hoặc đơn vị trực thuộc có đủ năng lực về nhân sự, kỹ thuật và tài chính để trực tiếp thực hiện gói thầu, không lựa chọn nhà thầu độc lập bên ngoài.

Chủ thể thực hiện đồng thời là chủ thể quản lý và kiểm soát công việc. Quan hệ giao nhận theo nghĩa thông thường không hình thành. Yêu cầu bảo đảm tài chính không còn cần thiết vì không tồn tại sự tách biệt về lợi ích giữa các bên. Cơ chế kiểm soát trách nhiệm được thực hiện thông qua hệ thống quản lý nội bộ, quy trình kiểm tra, giám sát và trách nhiệm của người đứng đầu đơn vị. Rủi ro phát sinh được xử lý theo quy định về quản lý tài chính và trách nhiệm công vụ.

Ví dụ, một bệnh viện công lập có đội ngũ kỹ thuật đủ năng lực để tự sửa chữa hệ thống điện hoặc bảo trì trang thiết bị. Trường hợp này không đặt ra nghĩa vụ bảo đảm thực hiện hợp đồng.

Có sự tham gia của cộng đồng: Hình thức có sự tham gia của cộng đồng thường áp dụng đối với các gói thầu quy mô nhỏ, nhất là tại khu vực nông thôn, miền núi hoặc nơi có điều kiện kinh tế - xã hội khó khăn. Cộng đồng dân cư có thể trực tiếp tham gia xây dựng công trình hạ tầng nhỏ, sửa chữa đường giao thông nông thôn, duy tu công trình công cộng hoặc thực hiện các hoạt động mang tính xã hội.

Cộng đồng không phải chủ thể kinh doanh chuyên nghiệp, không có điều kiện tiếp cận các công cụ tài chính như bảo lãnh ngân hàng hoặc bảo hiểm bảo lãnh. Việc áp dụng yêu cầu bảo đảm thực hiện hợp đồng sẽ gây khó khăn trong tổ chức thực hiện.

Giá trị gói thầu thường không lớn, nội dung công việc đơn giản, rủi ro tài chính thấp. Quá trình thực hiện được giám sát trực tiếp bởi người dân và chính quyền địa phương, góp phần bảo đảm tính minh bạch và trách nhiệm.

Ví dụ, một xã tổ chức cho người dân tham gia sửa chữa tuyến đường giao thông nông thôn bằng nguồn vốn ngân sách nhà nước. Trường hợp này không yêu cầu bảo đảm thực hiện hợp đồng.

2.3. Gói thầu có giá trị thuộc hạn mức chỉ định thầu

(Điểm c khoản 2 Điều 68 Luật Đấu thầu 2023 Điểm này được sửa đổi bởi Khoản 36 Điều 1 Luật sửa đổi Luật Đấu thầu; Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư; Luật Hải quan; Luật Thuế giá trị gia tăng; Luật Thuế xuất khẩu, thuế nhập khẩu; Luật Đầu tư; Luật Đầu tư công; Luật Quản lý, sử dụng tài sản công 2025 có hiệu lực từ ngày 01/07/2025)

Chỉ định thầu là hình thức lựa chọn nhà thầu không qua cạnh tranh rộng rãi, chủ đầu tư lựa chọn trực tiếp nhà thầu đáp ứng yêu cầu. Theo Điều 23 Luật Đấu thầu 2023, hình thức này được áp dụng đối với gói thầu cần triển khai ngay, gói thầu có tính đặc thù hoặc gói thầu có giá trị nhỏ.

Đối với gói thầu có giá trị nhỏ, việc yêu cầu bảo đảm thực hiện hợp đồng làm phát sinh chi phí không tương xứng. Phí bảo lãnh ngân hàng hoặc bảo hiểm bảo lãnh có thể chiếm tỷ lệ đáng kể so với giá trị gói thầu. Thời gian thực hiện thường ngắn, nội dung công việc không phức tạp nên khả năng phát sinh rủi ro lớn không cao. Việc lược bỏ yêu cầu bảo đảm giúp rút gọn thủ tục, đẩy nhanh tiến độ thực hiện và giải ngân vốn. Hạn mức áp dụng chỉ định thầu được quy định tại các văn bản hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu 2023, tùy theo loại gói thầu như xây lắp, mua sắm hàng hóa hoặc dịch vụ.

Ví dụ, một gói thầu mua sắm thiết bị văn phòng có giá trị nhỏ, thuộc hạn mức chỉ định thầu theo quy định hiện hành. Nhà thầu được lựa chọn trong trường hợp này không phải thực hiện bảo đảm thực hiện hợp đồng.

3. Mức giá trị và thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng

Cơ chế xác định giá trị và thời hạn bảo đảm được thiết kế nhằm cân bằng giữa tính răn đe và khả năng tài chính của nhà thầu. Khoản 4 và Khoản 5 Điều 68 đã quy định rõ ràng các tham số này để tránh sự tùy tiện từ phía chủ đầu tư.

Giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng được quy định cụ thể trong hồ sơ mời thầu theo mức từ 2% đến 10% giá hợp đồng. Việc lựa chọn một con số cụ thể trong biên độ này dựa trên các tiêu chí sau:

• Quy mô và tính chất gói thầu: Các gói thầu có tính chất phức tạp, kỹ thuật cao hoặc thời gian kéo dài thường áp dụng tỷ lệ cao (tới 10%) để phòng ngừa rủi ro lớn. Các gói thầu mua sắm hàng hóa thông dụng có thể chỉ áp dụng mức tối thiểu 2%.
• Mức độ rủi ro: Đối với các trường hợp cần phòng ngừa rủi ro cao, người có thẩm quyền có thể quyết định mức bảo đảm cao hơn nhưng không quá 30% giá hợp đồng (áp dụng cho các dự án đặc thù).
• Đối với nhà đầu tư dự án: Mức bảo đảm thấp hơn, từ 1% đến 3% tổng vốn đầu tư, do giá trị tổng mức đầu tư thường rất lớn.

Căn cứ Khoản 5 Điều 68, hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng phải bao quát toàn bộ quá trình thực thi từ khi bắt đầu đến khi bàn giao sản phẩm hoặc chuyển sang giai đoạn bảo hành.

Nhà thầu cần đặc biệt lưu ý: nếu thực hiện chậm tiến độ do lỗi của mình nhưng từ chối gia hạn hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng, nhà thầu sẽ rơi vào trường hợp bị tịch thu bảo lãnh theo quy định của pháp luật.

4. Những trường hợp nhà thầu không được hoàn trả tiền bảo đảm 

Đây là chế tài hành chính - kinh tế nghiêm khắc nhất được quy định tại Khoản 6 Điều 68 Luật Đấu thầu 2023. Việc tịch thu bảo đảm không chỉ là mất đi một khoản tiền mà còn ảnh hưởng nghiêm trọng đến uy tín của nhà thầu trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia.

Từ chối thực hiện hợp đồng khi hợp đồng đã có hiệu lực: Sau khi ký kết, nếu nhà thầu không triển khai công việc theo đúng cam kết mà không có lý do bất khả kháng được chấp nhận, chủ đầu tư có quyền tịch thu toàn bộ giá trị bảo đảm.

Vi phạm thỏa thuận trong hợp đồng: Bao gồm các vi phạm về chất lượng vật tư, thiết bị không đúng chủng loại; vi phạm nghiêm trọng quy trình kỹ thuật; tự ý bán thầu hoặc chuyển nhượng thầu trái phép dẫn đến việc chủ đầu tư phải chấm dứt hợp đồng.

Thực hiện hợp đồng chậm tiến độ do lỗi của nhà thầu nhưng từ chối gia hạn hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng: Đây là quy định nhằm ngăn chặn tình trạng nhà thầu trì hoãn kéo dài làm ảnh hưởng đến kế hoạch sử dụng vốn và vận hành dự án. Khi tiến độ bị chậm, chủ đầu tư yêu cầu gia hạn bảo lãnh để tiếp tục duy trì biện pháp bảo đảm nhưng nhà thầu không thực hiện, hành vi này được xem là từ bỏ nghĩa vụ bảo đảm.

Trong thực tế thi công xây lắp, một nhà thầu A chậm bàn giao công trình 06 tháng do năng lực quản lý yếu kém. Chủ đầu tư đồng ý gia hạn thời gian thực hiện thông qua phụ lục hợp đồng nhưng yêu cầu nhà thầu A phải nộp thư bảo lãnh mới có thời hạn kéo dài thêm 06 tháng. Tuy nhiên, do tình hình tài chính khó khăn, nhà thầu A không thể xin được bảo lãnh mới từ ngân hàng và cố tình phớt lờ yêu cầu của chủ đầu tư. Khi đó, chủ đầu tư có đầy đủ căn cứ pháp lý để gửi văn bản yêu cầu ngân hàng phát hành bảo lãnh thanh toán toàn bộ giá trị thư bảo lãnh cũ vào ngân sách nhà nước hoặc tài khoản của chủ đầu tư trước khi thư bảo lãnh đó hết hạn. Các biên bản làm việc giữa chủ đầu tư, tư vấn giám sát và nhà thầu là bằng chứng pháp lý quan trọng để thực hiện thủ tục này.

Kết luận

Bảo đảm thực hiện hợp đồng theo Luật Đấu thầu 2023 không đơn thuần là một biện pháp kỹ thuật trong thanh toán hay ký kết, mà là biểu tượng của tinh thần thượng tôn pháp luật và trách nhiệm giải trình trong hoạt động mua sắm công. Với những quy định mới mang tính linh hoạt nhưng cực kỳ nghiêm ngặt về các trường hợp không được hoàn trả bảo đảm, Luật đã gửi đi một thông điệp mạnh mẽ về việc sàng lọc những nhà thầu thực sự có năng lực và tâm huyết. Điều này không chỉ giúp giảm thiểu tình trạng dự án "treo" hay các vi phạm hợp đồng tràn lan, mà còn góp phần xây dựng một môi trường kinh doanh công bằng, nơi mà uy tín của nhà thầu được định giá bằng các cam kết tài chính cụ thể. Trong kỷ nguyên quản trị thông minh, việc vận dụng nhuần nhuyễn các quy định về bảo đảm thực hiện hợp đồng sẽ giúp các bên chuyển hóa những văn bản pháp lý khô khan thành những giá trị thực tiễn, đảm bảo mọi nguồn lực quốc gia đều được sử dụng đúng mục đích, hiệu quả và an toàn. Khép lại hồ sơ về bảo đảm hợp đồng cũng chính là mở ra một chu kỳ hợp tác tin cậy, hướng tới mục tiêu cuối cùng là chất lượng công trình và lợi ích bền vững cho cộng đồng.

Mọi vướng mắc pháp lý vui lòng liên hệ Luật sư tư vấn pháp luật trực tuyến qua điện thoại gọi: 1900.6162 để được đội ngũ luật sư giàu kinh nghiệm của Công ty luật Minh Khuê tư vấn, giải đáp chi tiết.Chúng tôi rất hân hạnh khi nhận được sự hợp tác của quý khách hàng. Xin chân thành cảm ơn!