Khách hàng: Kính thưa Luật sư Minh Khuê, tôi muốn Luât sư hãy phân tích giúp tôi khái niệm tranh chấp đầu tư quốc tế; Các bên tham gia giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế gồm những chủ thể nào?
Cảm ơn!
Trả lời:
1. Khái niệm tranh chấp đầu tư quốc tế
Trong phán quyết năm 1924 về vụ tranh chấp Mavrommatis, Toà án Thường trực Công lý quốc tế (tiền thân của Toà án Công lý quốc tế) đã định nghĩa tranh chấp như sau:“tranh chấp là sự bất đồng về mặt pháp lý hay trên thực tế, sự xung đột về mặt quan điểm pháp lý hoặc lợi ích giữa hai hay nhiều người trở lên”.
Trong một phán quyết khác của Toà án Công lý quốc tế có nói: “Tranh chấp được hiểu là một tình huống trong đó hai bên có các quan điểm đối lập liên quan tới câu hỏi về thực hiện hoặc không thực hiện một nghĩa vụ nào đó trong hiệp ước”.
Hay theo từ điển Luật học Black định nghĩa: “tranh chấp được hiểu là mâu thuẫn hay bất đồng về các yêu cầu hay quyền lợi giữa các bên; sự đòi hỏi về yêu cầu hay quyền lợi của một bên bị đáp lại bởi một yêu cầu hay lập luận trái ngược từ bên kia”.
Trong quá trình giải quyết tranh chấp, các Hội đồng trọng tài của Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (International Center of Settlement Investment Dispute – ICSID) đã áp dụng khái niệm tranh chấp tương tự, thường dựa vào cách định nghĩa của Toà án Thường trực Công lý quốc tế và Toà án Công lý quốc tế.
Như vậy, thuật ngữ “Đầu tư quốc tế” được định nghĩa không đồng nhất trong các Hiệp định đầu tư quốc tế (International Investment Agreements - IIAs). Tuỳ theo mục tiêu các quốc gia thành viên theo đuổi mà trong hiệp ước về đầu tư, các thành viên có thể mở rộng hoặc thu hẹp phạm vi tiếp cận về khoản đầu tư, hoặc quy định theo cách tiếp cận đóng hoặc mở.
Khái niệm “đầu tư” được định nghĩa dựa vào tài sản nhà đầu tư bỏ ra, hoặc dựa trên hiện diện thương mại mà nhà đầu tư thiết lập trên lãnh thổ nước tiếp nhận đầu tư. Ngoài ra, một số hiệp định có thể đưa ra một số thuộc tính của khoản đầu tư, chẳng hạn như theo đúng cam kết về vốn hoặc nguồn vốn khác, đặc điểm về mức doanh thu hay lợi nhuận kỳ vọng hoặc khả năng chấp nhận rủi ro…, thời hạn cố định… hay trong quá trình giải quyết tranh chấp, trọng tài hoặc toà án cũng có thể giải thích các đặc điểm của khoản đầu tư để xem xét đối tượng của vụ việc có phải là “khoản đầu tư được điều chỉnh” bởi hiệp định hay không.
Bên cạnh đó, trong các hợp đồng, thoả thuận đầu tư được ký kết giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư cũng có thể giải thích thuật ngữ “đầu tư” để áp dụng riêng cho hợp đồng, thoả thuận đó.
Theo Quy chế Phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, tranh chấp đầu tư quốc tế được hiểu “là tranh chấp phát sinh từ việc Nhà đầu tư nước ngoài kiện Chính phủ, Nhà nước Việt Nam hoặc cơ quan nhà nước, tổ chức được cơ quan nhà nước ủy quyền quản lý nhà nước dựa trên cơ sở:
a) Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư hoặc hiệp định thương mại hoặc điều ước quốc tế khác có quy định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư mà Việt Nam là thành viên (gọi chung là hiệp định bảo hộ đầu tư), trong đó có quy định về việc giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ Việt Nam tại trọng tài quốc tế hay cơ quan tài phán nước ngoài có thẩm quyền; hoặc
b) Hợp đồng, thỏa thuận giữa Chính phủ Việt Nam hoặc cơ quan nhà nước Việt Nam và Nhà đầu tư nước ngoài, trong đó có quy định cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng, thỏa thuận này là trọng tài quốc tế hoặc cơ quan tài phán nước ngoài có thẩm quyền”.
Quy chế này đã giới hạn phạm vi điều chỉnh đối với các chủ thể trong tranh chấp, cụ thể là tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư, đồng thời cũng chỉ rõ cơ sở pháp lý phát sinh quyền và nghĩa vụ của các dựa trên hai nguồn chính, đó là Hiệp định bảo hộ đầu tư và hợp đồng, thoả thuận giữa nhà đầu tư và Chính phủ.
=> Như vậy, tranh chấp đầu tư quốc tế là những mâu thuẫn hay bất đồng về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quan hệ đầu tư quốc tế, phát sinh từ các hiệp định có liên quan tới đầu tư quốc tế, hiệp định bảo hộ đầu tư hoặc hợp đồng, thoả thuận đầu tư.
Ở đây, các bên tranh chấp có thể là các quốc gia thành viên ký kết điều ước quốc tế có liên quan/quy định về đầu tư; hoặc tranh chấp giữa các bên trong hợp đồng hay thoả thuận được ký kết giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư; hoặc tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư theo Hiệp định ký kết giữa nước chủ nhà đầu tư và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư, và các tranh chấp có liên quan tới các quan hệ đầu tư khác.
Các bên tham gia giải quyếi tranh chấp đầu tư quốc tế gồm nhà đầu tư nước ngoài, nhà nước nhận đầu tư và tổ chức, cá nhân liên quan, cụ thể ta tìm hiểu dưới đây:
2. Nhà đầu tư nước ngoài
Nhà đầu tư nước ngoài được chia thành: Nhà đầu tư nước ngoài là thể nhân và Nhà đầu tư nước ngoài là thực thể pháp lý.
a. Nhà đầu tư nước ngoài là thể nhân
Đối với thể nhân, cách phổ biến nhất để xác định nhà đầu tư của quốc gia nào là dựa trên quốc tịch của người đó. Tuy nhiên, nhà đầu tư nước ngoài có thể có một quốc tịch hoặc có đa quốc tịch. Đối với nhà đầu tư đa quốc tịch, trong thực tiễn xét xử, quốc tịch hữu hiệu - quốc tịch ở quốc gia mà thể nhân đó sinh sống và làm việc chủ yếu là yếu tố quan trọng để xem xét họ có phải là nhà đầu tư nước ngoài trong quan hệ với một quốc gia nhận đầu tư hay không.
Ví dụ, Hiệp định đầu tư mẫu năm 2012 của Hoa Kỳ quy định xác định quốc tịch của người có hai quốc tịch theo quốc tịch gắn bó hơn và hữu hiệu. Tuy nhiên, có một số hội đồng trọng tài chỉ dựa trên việc nhà đầu tư có quốc tịch của bên ký kết đi đầu tư, không xét tới quốc tịch thứ hai và sự gắn bó vối quốc gia nào hơn của người đó1.
Một số hiệp định đầu tư quy định rõ nhà đầu tư đa quốc tịch mà trong đó có quốc tịch của nước nhận đầu tư thì không có quyền khởi kiện quốc gia đó. Bên cạnh yếu tố quốc tịch, một số quốc gia còn xác định những người thường trú ở nước này cũng là nhà đầu tư của họ và được khuyến khích và bảo hộ theo hiệp định đầu tư nước đó ký kết.
Ví dụ, Điều 4 Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) định nghĩa nhà đầu tư thể nhân “là bất kỳ cá nhân mang quốc tịch hay có tư cách công dân hoặc có quyền thường trú tại một quốc gia thành viên phù hợp với pháp luật, quy định và chính sách của quốc gia thành viên đó”.
b. Nhà đầu tư nước ngoài là thực thể pháp lý
Theo phán quyết trọng tài trong các vụ kiện như Eudoro Armando Olguin V. Republic of Paraguay, ICSID Case No. ARB/98/5, Phán quyết ngày 26 tháng 7 nám 2001, đoạn 60-2. Saba Fakes V. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/07/20, Phán quyết ngày 14/7/2010, đoạn 54-78: Đối với thực thể pháp lý, việc xác định là nhà đầu tư nước ngoài dựa vào quốc tịch của tổ chức kinh tê' và việc sở hữu hay kiểm soát thực tê' khoản đầu tư đang là đối tượng của vụ việc ISDS.
Theo pháp luật quốc tế và thực tiễn các quốc gia, quốc tịch của thực thể pháp lý được xác định theo các tiêu chí sau:
- Nơi thành lập thực thể pháp lý hoặc nơi đăng ký điều lệ của thực thể pháp lý;
- Nơi đặt trung tâm quản lý hoặc nơi đặt trụ sở ban quản lý hành chính, ban quản trị của thực thể pháp lý;
- Nơi kinh doanh chính hoặc hoạt động đầu tư chính của thực thể pháp lý.
Nơi thành lập là cách xác định quốc tịch của thực thể pháp lý phổ biến nhất vì có thể dựa trên các giấy tờ chứng minh rõ ràng.
Tuy vậy, có trường hợp doanh nghiệp thành lập ở một quốc gia nhưng có trụ sở quản lý, hoạt động kinh doanh chủ yếu ở lãnh thổ của nước khác hoặc thuộc quyền sỏ hữu, kiểm soát của công dân, pháp nhân nước khác, thậm chí là của chính nước nhận đầu tư. Vì thế, một số quốc gia chỉ cam kết khuyến khích và bảo hộ những doanh nghiệp có môì liên hệ thực sự với bên ký kết kia. Ví dụ, công ty của Việt Nam được định nghĩa là “bất kỳ pháp nhân nào... thành lập theo pháp luật Việt Nam và có trụ sở ỏ Việt Nam” theo Hiệp định đầu tư song phương giữa Vương quốc Anh và Việt Nam năm 2002.
Một ví dụ khác kết hợp yếu tố nơi thành lập và có hoạt động kinh doanh chủ yếu là Hiệp định đầu tư giữa Hiệp hội các nước Đông Nam Á (ASEAN) và Trung Quốc năm 2009, Điểm d Điều 1 Hiệp định đầu tư song phương giữa Vương quốc Anh và Việt Nam năm 2002 và Điểm f khoản 1 Điều 1 Hiệp định đầu tư giữa ASEAN và Trung Quốc năm 2009: theo đó nhà đầu tư là bất kỳ thực thể pháp lý nào được thành lập hay tổ chức phù hợp với pháp luật của một Bên ký kết... và có hoạt động kinh doanh chủ yếu trên lãnh thổ của Bên ký kết đó”.
3. Nhà nước nhận đầu tư
Trước hết, theo định nghĩa của Điều 1 Công ước Montevideo về quyền và nghĩa vụ của các quốc gia năm 1933 (Montevideo Convention on the Rights and Duties of States), nhà nước (quốc gia) với tư cách là chủ thể của pháp luật quốc tế phải đáp ứng đầy đủ các tiêu chuẩn về dân cư ổn định, lãnh thổ xác định, có chính phủ và khả năng tham gia vào các quan hệ quốc tế.
Theo các điều ước quốc tế về đầu tư, trong mối quan hệ với tổ chức, cá nhân nước ngoài có các khoản đầu tư đang được thực hiện trên một lãnh thổ nhất định, nhà nước thực hiện quản lý hợp pháp lãnh thổ đó được gọi là “nhà nước nhận đầu tư. Tuy nhiên, cũng có ngoại lệ đối với các vùng lãnh thổ đặc biệt như Hồng Kông, Ma Cao, theo chế độ ủy quyền, bên nhận đầu tư là chính quyền quản lý các vùng lãnh thổ này mà không phải là nhà nước trung ương. Khi tham gia ISDS, nhà nước nhận đầu tư bình đẳng với nhà đầu tư nước ngoài do đã từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp. Việc từ bỏ này thể hiện ồ cam kết của nhà nước nhận đầu tư tại điều ước quốc tế về đầu tư liên quan hoặc trong pháp luật của quốc gia đó.
4. Cá nhân, tổ chức khác
Cá nhân, tổ chức khác tham gia giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ISDS) với tư cách là luật sư, nhân chứng, chuyên gia,.., để đảm nhiệm những vai trò nhất định góp phần giải quyết vụ việc tranh chấp.
5. Thiết chế giải quyết tranh chấp
Thiết chế giải quyết tranh chấp trong các vụ giải quyếi tranh chấp đầu tư quốc tế (ISDS) có thể là cơ quan hành chính, tòa án, trọng tài của quốc gia nhận đầu tư hoặc trọng tài quốc tế, thậm chí cả thiết chế giải quyết tranh chấp của quốc gia khác không phải là quốc gia nhận đầu tư.
Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.
Rất mong nhận được sự hợp tác!
Trân trọng./.
Luật Minh Khuê (Sưu tầm và Biên soạn).
