Doanh nghiệp tư nhân có được góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào công ty khác hay không ?

>> Luật sư tư vấn pháp luật Doanh nghiệp, gọi: 1900.6162

Trả lời::

Căn cứ theo Điều 183 Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định như sau:

Điều 183. Doanh nghiệp tư nhân

1. Doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp.

2. Doanh nghiệp tư nhân không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào.

3. Mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một doanh nghiệp tư nhân. Chủ doanh nghiệp tư nhân không được đồng thời là chủ hộ kinh doanh, thành viên công ty hợp danh.

4. Doanh nghiệp tư nhân không được quyền góp vốn thành lập hoặc mua cổ phần, phần vốn góp trong công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần.

Như vậy, căn cứ theo quy định trên, doanh nghiệp tư nhân không được quyền góp vốn thành lập vào công ty khác, cụ thể là công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần. Sở dĩ có quy định này là do doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp, do đó đây là đơn vị không có tư cách pháp nhân riêng biệt để tham gia vào các tổ chức có sự tách bạch về tài sản cá nhân và tài sản công ty như công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh.

Tuy nhiên, chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn được quyền góp vốn vào công ty khác, Luật Doanh nghiệp năm 2014 chỉ hạn chế quyền đối với doanh nghiệp tư nhân, còn bản thân người đứng đầu doanh nghiệp tư nhân vẫn có quyền tham gia góp vốn, mua cổ phần, phần vố góp vào công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh. Do vậy, bạn vẫn có thể tham gia góp vốn vào công ty khác với tư cách cá nhân.

Lý do của nó khác, liên quan đến những khái niệm pháp lý nền tảng về công ty.

Hai cách phát triển trái ngược nhau

Sự phát triển của định chế công ty ở ta so với định chế tương tự của các nước đi đầu trên thế giới thì ngược hẳn nhau. Ở các nước kia, công ty có trước sau đó mới có luật pháp điều chỉnh nó. Lý do là ở đó do nhu cầu của cuộc sống người ta phải giao ước, hứa hẹn (vay nợ, mua bán, lập hội). Sau đó họ cãi nhau; bèn thưa ra chính quyền; nơi này giải quyết và kết quả giải quyết tạo nên luật pháp. Ở đó thực tại cuộc sống có trước, luật pháp có sau. Đó là sự diễn tiến tự nhiên của lịch sử.

Ở ta luật pháp tạo nên thực tại cuộc sống. Và định chế công ty ở ta đã hình thành trong hoàn cảnh này. Trước năm 1990, không có DNTN hay công ty. Chính Luật Công ty năm 1990 tạo nên chúng; sau đó Luật doanh nghiệp 2000 và 2005 tiếp tục cải tiến chúng. Vì từ luật pháp mà ra nên các loại hình doanh nghiệp được sắp xếp theo sự hợp lý: DNTN, hợp danh, trách nhiệm hữu hạn… Ở các nước khác, chúng không đi theo trình tự hợp lý đó. Lý do là từ trong cuộc sống chúng nảy sinh và không chính quyền nào muốn đụng cho đến khi có sự tranh chấp xảy ra trong nội bộ của chúng; chính quyền can thiệp và chúng trở thành một định chế theo luật pháp. Chẳng hạn ở Anh, nước phát triển nhất trong thế kỷ 19 và trở thành mẫu mực cho các nước khác về các loại hình doanh nghiệp, thì luật công ty cổ phần của họ có vào năm 1862, trong khi luật công ty hợp danh mãi đến năm 1890 mới có, còn DNTN không có luật! Đấy là vì người ta coi DNTN là một con người (một thể nhân trên 18 tuổi) và hoạt động của nó bị chi phối bởi các luật căn bản dành cho thể nhân kia (hợp đồng, dân sự…). Thành ra nếu chúng ta lấy các khái niệm pháp lý trong luật pháp của mình, vốn phát sinh theo sự hợp lý, để suy ra những thứ tương tự trong luật của các nước, vốn phát sinh theo nhu cầu cuộc sống, thì nhiều lúc thấy khó hiểu và dễ hiểu sai. Do đó phải đi riêng lẻ vào từng khái niệm pháp lý nhất định.

Luật sư tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp trực tuyến gọi số:1900.6162

Tư cách

Khi mỗi người chúng ta sống thì chúng ta có thể gây ra trách nhiệm. Thí dụ cành cây xoài nhà mình rơi vào đầu người khác lúc họ đi qua. Do đó dễ có tranh chấp trong cuộc sống và luật pháp phải giải quyết. Nó làm bằng cách xoay vào trách nhiệm là một khái niệm đạo đức đã tồn tại trong cuộc sống. Và nó ấn định ai ở vị trí nào thì phải chịu trách nhiệm gì? Một người chịu trách nhiệm với một người khác thì người sau có quyền lợi. Do đó trong luật có khái niệm địa vị pháp lý. Từ ngữ đó được dùng khi một người đứng một mình và không bao hàm một mối tương quan có với ai. Nếu có, thì người ấy có một tư cách. Vợ đối với chồng, thầy đối với trò. Tất cả chúng ta, khi đến 18 tuổi và tâm thần bình thường thì đều có một tư cách. Nói đến tư cách là để xác định trách nhiệm. Và trách nhiệm cho phép chúng ta đi kiện người khác khi bị thiệt hại, và bị người khác kiện trong trường hợp ngược lại. Vậy nói đến tư cách là nói đến việc đi kiện và bị kiện để thực thi trách nhiệm hay quyền lợi của mình. Muốn thực thi thì phải có “tài sản riêng”. Bị kiện là trách nhiệm thì đi kiện là quyền lợi. Từ cơ sở này chúng ta sang các loại hình doanh nghiệp.

Tư cách pháp nhân

Anh A 25 tuổi, mở một quán phở. Phở bán gây ngộ độc, thì anh – do trách nhiệm mình có – sẽ phải đền. Có một người bị ngộ độc, anh đền một; có 15 người, anh đền 15. Khi bị đền như thế, anh A và tiệm phở của anh ta là một. Anh ta phải đền cho đến khi chỉ còn vật dụng cá nhân với đồ thờ cúng! Luật nói rằng anh ta chịu trách nhiệm vô hạn. Ngược lại, ai ăn phở không trả tiền, anh có quyền đòi. Rõ ràng anh A và tiệm phở của anh chỉ là một. Luật của các nước khác gọi hình thức này là làm chủ một mình, còn ta gọi là DNTN.

Một mình A làm ăn thì khó mở mang cơ sở vì thiếu tiền. Muốn vượt qua, anh rủ người khác góp. Họ lập thành một “hội” (đầu tiên gọi là societas), thí dụ “Phở 25”. Giữa họ với nhau không có vấn đề gì; nhưng nếu tiệm bị ăn cắp ai sẽ đứng ra thưa; nếu phở gây ngộ độc, khách thưa ai? Vấn đề trách nhiệm được đặt ra. Và luật pháp trả lời; lúc đầu – chưa có kinh nghiệm – nó bảo: “Tất cả các anh và vô hạn”. Và cái hội kia được gọi là công ty hợp danh.

Trong hội có người tham gia trực tiếp, có người không; nếu ai cũng phải chịu trách nhiệm vô hạn cả thì sẽ khó có Phở 26, 27, 28! Chính quyền muốn có nhiều “hội phở”cho dân ta xài; bèn đổi ý và tuyên bố: “Thôi các anh bỏ tiền thì không phải chịu trách nhiệm như vậy nữa; tôi sẽ tách các anh ra khỏi khối tài sản mà các anh đã mua và gọi nó là hội”. Khối tài sản thì làm sao mà đi kiện và bị kiện? Do đó luật phải biến nó thành “người”. Bây giờ “hội” có thể đi kiện và bị kiện y như anh A. Việc ấy do luật pháp đặt ra, chỉ có trong con mắt của luật pháp và được gọi là “pháp nhân”. Cái “hội” có tư cách pháp nhân kia được gọi là “công ty trách nhiệm hữu hạn”. Sau này để nó có thể gọi thêm vốn nhiều người, người ta đặt ra công ty cổ phần. Đây là diễn giải theo một trình tự hợp lý. Trên thực tế ở Anh, luật cho công ty cổ phần có trước, trách nhiệm hữu hạn có sau; vì người ta phải giải quyết vấn đề trách nhiệm, mối âu lo chính, để cho ra đời công ty Đông Ấn đi sang Ấn Độ, bắt đầu tiến trình mở mang một đế quốc mà mặt trời không bao giờ lặn!

Đến đây ta có thể trở lại câu hỏi nêu trong tựa của bài. Ở loại hình công ty, luật pháp tách người bỏ vốn ra khỏi khối tài sản mà họ tạo nên; ban cho khối đó tư cách làm “người”, nó có thể đi kiện và bị kiện và phong nó là “pháp nhân”. Khối tài sản mà anh A có trong tiệm phở của mình không được coi là người; do đó tiệm phở của anh không có tư cách pháp nhân; nên DNTN không thể lấy tên nó góp vốn cho ai được. Chỉ có anh A thôi và anh phải dùng tên cúng cơm của mình.

Nếu anh kỵ húy thì bây giờ luật cho anh mở công ty trách nhiệm một thành viên, công ty này có tư cách pháp nhân; tức là khối tài sản anh A đã tạo nên trong DNTN trước ngày 1-7-2006 không được coi là “người” thì bây giờ – nhờ kinh nghiệm loài người – tình cảnh bất công của nó được đảo ngược! Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên chỉ bắt đầu có ở Anh vào khoảng năm 1972. Nếu ta so sánh quá trình phát triển của họ thì sẽ thấy để có loại hình này họ mất hơn 100 năm (1862-1972). Ta mất 10 năm (1990-2000)! Luật pháp phục vụ con người mà!

>> Luật sư vấn pháp luật cho doanh nghiệp trực tuyến gọi số: 1900.6162

Tư vấn pháp luật doanh nghiệp - Ảnh minh họa

2. Trường hợp nhà đầu tư mua cổ phần của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đang hoạt động tại Việt Nam thì thực hiện thủ tục điều chỉnh dự án đầu tư

3. Trường hợp nhà đầu tư góp vốn để đầu tư thì phải làm thủ tục đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư.

4. Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài sáp nhập, mua lại doanh nghiệp đang hoạt động tại Việt Nam thì thực hiện thủ tục đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư theo quy định tại Nghị định này. Hồ sơ sáp nhập, mua lại doanh nghiệp gồm:

a) Văn bản đề nghị sáp nhập, mua lại doanh nghiệp gồm các nội dung: tên, địa chỉ và người đại diện của nhà đầu tư nước ngoài sáp nhập, mua lại doanh nghiệp; tên, địa chỉ, người đại diện, vốn điều lệ và lĩnh vực hoạt động của doanh bị sáp nhập, mua lại; tóm tắt thông tin về nội dung sáp nhập, mua lại doanh nghiệp; đề xuất (nếu có);

b) Quyết định của hội đồng thành viên hoặc của chủ sở hữu doanh nghiệp hoặc của đại hội đồng cổ đông về việc bán doanh nghiệp;

c) Hợp đồng sáp nhập, mua lại doanh nghiệp bao gồm những nội dung chủ yếu sau: tên, địa chỉ, trụ sở chính của doanh nghiệp bị sáp nhập, mua lại; thủ tục và điều kiện sáp nhập, mua lại doanh nghiệp; phương án sử dụng lao động; thủ tục, điều kiện và thời hạn chuyển giao tài sản, chuyển vốn, cổ phần, trái phiếu của công ty bị sáp nhập, mua lại; thời hạn thực hiện việc sáp nhập, mua lại; trách nhiệm của các bên;

d) Điều lệ của doanh nghiệp bị sáp nhập, mua lại;

đ) Dự thảo điều lệ của doanh nghiệp sau khi được phép sáp nhập, mua lại (nếu có sự thay đổi).

e) Văn bản xác nhận tư cách pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài gồm: bản sao quyết định thành lập hoặc giấy tờ có giá trị tương đương khác đối với nhà đầu tư là tổ chức kinh tế; bản sao hộ chiếu đối với nhà đầu tư là cá nhân.

Trả lời

1. Về hình thức công ty, theo câu hỏi của bạn thì bạn đang muốn thành lập công ty 100% vốn nước ngoài tại Việt Nam, cụ thể ở đây chủ đầu tư là công ty Hongkong.

Đối chiếu các loại hình doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2014, khi thành lập công ty chỉ có duy nhất tổ chức nước ngoài góp vốn thì bạn phải thành lập công ty TNHH một thành viên. Theo quy định tại khoản 1, Đều 73 thì:

"Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là doanh nghiệp do một tổ chức hoặc một cá nhân làm chủ sở hữu (sau đây gọi là chủ sở hữu công ty); chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty" .

Chủ sở hữu ở đây có thể là tổ chức, cá nhân trong nước hoặc nước ngoài. Trong trường hợp của bạn chủ sở hữu là công ty Hongkong với 100% vốn điều lệ của công ty.

2. Nếu dùng công ty Hongkong để thành lập thì vốn điều lệ phải do công ty Hongkong đầu tư.

Theo khoản 19 điều 4 Luật doanh nghiệp 2014 thì: "người thành lập doanh nghiệp là tổ chức, cá nhân thành lập hoặc góp vốn để thành lập doanh nghiệp". Vậy, nếu công ty Hongkong thành lập công ty khác thì vốn điều lệ phải do công ty Hongkong đầu tư. Hơn nữa, đối với doanh nghiệp Hongkong đầu tư trực tiếp vào Việt Nam thì việc góp vốn phải áp dụng theo khoản 3 Điều 4 Thông tư 06/2019/TT-NHNN hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam quy định: " Việc góp vốn đầu tư bằng tiền của nhà đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư Vệt Nam phải được thực hiện thông qua hình thức chuyển khoản vào tài khoản vốn đầu tư trực tiếp."

Trả lời:

Điều 18 Luật doanh nghiệp 2014 quy định: Quyền thành lập, góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp và quản lý doanh nghiệp

1. Tổ chức, cá nhân có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này.

2. Tổ chức, cá nhân sau đây không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam:

a) Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

b) Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức;

-> Như vậy, bạn không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp. Tuy nhiên, bạn có quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh trừ các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức

Cụ thể khoản 3 điều này quy định:

3. Tổ chức, cá nhân có quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của Luật này, trừ trường hợp sau đây:

a) Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

b) Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức.

Theo khoản 3 Điều 14 Luật viên chức 2010 về quyền của viên chức về hoạt động kinh doanh và làm việc ngoài thời gian quy định:

“Được góp vốn nhưng không tham gia quản lý, điều hành công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành có quy định khác”

Tại Điều 20 Luật phòng chống tham nhũng 2018 có quy định:

- Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng của những người đó không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước.

- Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, tổ chức, đơn vị không được bố trí vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột của mình giữ chức vụ quản lý về tổ chức nhân sự, kế toán - tài vụ, làm thủ quỹ, thủ kho trong cơ quan, tổ chức, đơn vị hoặc giao dịch, mua bán vật tư, hàng hoá, ký kết hợp đồng cho cơ quan, tổ chức, đơn vị đó.

- Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan không được để vợ hoặc chồng, bố, mẹ, conkinh doanh trong phạm vi do mình quản lý trực tiếp.

- Cán bộ, công chức, viên chức là thành viên Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc, Phó tổng giám đốc, Giám đốc, Phó giám đốc, Kế toán trưởng và những cán bộ quản lý khác trong doanh nghiệp của Nhà nước không được ký kết hợp đồng với doanh nghiệp thuộc sở hữu của vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột; cho phép doanh nghiệp thuộc sở hữu của vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột tham dự các gói thầu của doanh nghiệp mình; bố trí vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột giữ chức vụ quản lý về tổ chức nhân sự, kế toán - tài vụ, làm thủ quỹ, thủ kho trong doanh nghiệp hoặc giao dịch, mua bán vật tư, hàng hoá, ký kết hợp đồng cho doanh nghiệp.

- > Như vậy từ những phân tích trên thì cán bộ, công chức, viên chức có thể tham gia góp vốn ở từng loại hình doanh nghiệp, cụ thể là:

- Đối với công ty cổ phần, cán bộ, công chức, viên chức chỉ được tham gia với tư cách là cổ đông góp vốn mà không được tham gia với tư cách là người trong hội đồng quản trị hay ban kiểm soát của doanh nghiệp.

- Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn thì cán bộ, công chức, viên chức không thể tham gia góp vốn ở loại hình doanh nghệp này vì loại hình doanh nghiệp này khi tham gia đồng nghĩa với việc có tư cách thành viên mà có tư cách thành viên là có vai trò quản lý trong đó.

- Còn đối với công ty hợp danh thì cán bộ, công chức, viên chức chỉ có thể tham gia với tư cách là thành viên hợp vốn không được tham gia với tư cách hợp danh. Chỉ với tư cách hợp vốn thì họ mới không có khả năng quản lý doanh nghiệp. Tham khảo bài viết liên quan: Cán bộ, công chức, viên chức có bị pháp luật cấm mua cổ phần, phầnvốn góp không?

Mọi vướng mắc bạn vui lòng trao đổi trực tiếp với bộ phận luật sư tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài 24/7 gọi số: 1900.6162 hoặc gửi qua email: Lienhe@luatminhkhue.vn để nhận được sự tư vấn, hỗ trợ từ Luật Minh Khuê.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Bộ phận Tư vấn Pháp luật doanh nghiệp - Công ty luật Minh Khuê