Khách hàng: Kính thưa Luật sư Minh Khuê, liên quan đến pháp luật quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế còn có những hạn chế, bất cập gì? Xin luật sư hãy giúp tôi làm rõ ạ?

Cảm ơn!

Trả lời:

 

1. Pháp luật quốc tế

Pháp luật quốc tế được hình thành dựa  trên cơ sở tự nguyện và bình đẳng, nhằm điều chỉnh những quan hệ phát sinh giữa quốc gia và các chủ thể đó trong mọi lĩnh vực vủa đời sống quốc tế. Đó là các nguyên tắc và quy phạm áp dụng chung mà không có sự phân biệt về tính chất, hình thức hay vị thế của từng quốc gia khi thiết lập quan hệ quốc tế giữa những chủ thể này với nhau.

Pháp luật quốc tế được coi là hệ thống pháp luật, gồm nhiều ngành luật cấu thành: Luật Điều ước quốc tế, Luật Nhân đạo quốc tế; Luật Hàng không dân dụng quốc tế; Luật Ngoại giao và lãnh sự; Luật Biển quốc tế; Luật Tổ chức quốc tế; Luật quốc tế về môi trường…

 

2. Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế

Trong phán quyết năm 1924 về vụ tranh chấp Mavrommatis, Toà án Thường trực Công lý quốc tế (tiền thân của Toà án Công lý quốc tế) đã định nghĩa tranh chấp như sau:“tranh chấp là sự bất đồng về mặt pháp lý hay trên thực tế, sự xung đột về mặt quan điểm pháp lý hoặc lợi ích giữa hai hay nhiều người trở lên[1]. Trong một phán quyết khác của Toà án Công lý quốc tế, “tranh chấp được hiểu là một tình huống trong đó hai bên có các quan điểm đối lập liên quan tới câu hỏi về thực hiện hoặc không thực hiện một nghĩa vụ nào đó trong hiệp ước”[2].
Từ điển Luật học Black định nghĩa: “tranh chấp được hiểu là mâu thuẫn hay bất đồng về các yêu cầu hay quyền lợi giữa các bên; sự đòi hỏi về yêu cầu hay quyền lợi của một bên bị đáp lại bởi một yêu cu hay lập luận trái ngược từ bên kia”[3].
Trong quá trình giải quyết tranh chấp, các Hội đồng trọng tài của Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (International Center of Settlement Investment Dispute – ICSID) đã áp dụng khái niệm tranh chấp tương tự, thường dựa vào cách định nghĩa của Toà án Thường trực Công lý quốc tế và Toà án Công lý quốc tế.
Thuật ngữ “Đầu tư quốc tế” được định nghĩa không đồng nhất trong các Hiệp định đầu tư quốc tế (International Investment Agreements - IIAs). Tuỳ theo mục tiêu các quốc gia thành viên theo đuổi mà trong hiệp ước về đầu tư, các thành viên có thể mở rộng hoặc thu hẹp phạm vi tiếp cận về khoản đầu tư, hoặc quy định theo cách tiếp cận đóng hoặc mở. Khái niệm “đầu tư” được định nghĩa dựa vào tài sản nhà đầu tư bỏ ra,[5] hoặc dựa trên hiện diện thương mại mà nhà đầu tư thiết lập trên lãnh thổ nước tiếp nhận đầu tư. Ngoài ra, một số hiệp định có thể đưa ra một số thuộc tính của khoản đầu tư, chẳng hạn như theo đúng cam kết về vốn hoặc nguồn vốn khác, đặc điểm về mức doanh thu hay lợi nhuận kỳ vọng hoặc khả năng chấp nhận rủi ro…, thời hạn cố định… hay trong quá trình giải quyết tranh chấp, trọng tài hoặc toà án cũng có thể giải thích các đặc điểm của khoản đầu tư để xem xét đối tượng của vụ việc có phải là “khoản đầu tư được điều chỉnh” bởi hiệp định hay không.
=> Tranh chấp đầu tư quốc tế là những mâu thuẫn hay bất đồng về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quan hệ đầu tư quốc tế, phát sinh từ các hiệp định có liên quan tới đầu tư quốc tế, hiệp định bảo hộ đầu tư hoặc hợp đồng, thoả thuận đầu tư. Ở đây, các bên tranh chấp có thể là các quốc gia thành viên ký kết điều ước quốc tế có liên quan/quy định về đầu tư; hoặc tranh chấp giữa các bên trong hợp đồng hay thoả thuận được ký kết giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư; hoặc tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư theo Hiệp định ký kết giữa nước chủ nhà đầu tư và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư, và các tranh chấp có liên quan tới các quan hệ đầu tư khác.
Trong phạm vi bài viết này, chúng tôi tiếp cận tranh chấp đầu tư quốc tế giới hạn trong phạm vi các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới, không mở rộng nghiên cứu tranh chấp giữa các bên trong hợp đồng, thoả thuận đầu tư.

Nguồn của pháp luật quốc tế về ISDS gồm cả các điều ước quốc tế có quy định về ISDS, nguyên tắc của pháp luật quốc tế liên quan và án lệ quốc tế về ISDS.

Khi xem xét dưới khía cạnh nguồn pháp luật như vậy, pháp luật quốc tế về ISDS còn có những bất cập, hạn chế sau đây:

 

3. Đối với các điều ước quốc tế về đầu tư

Nguồn quan trọng nhất của pháp luật quốc tế về ISDS là các BIT, FTA, EPA và điều ước quốc tế khác có quy định đầu tư. Tuy vậy, do mục đích ban đầu của việc hình thành điều ước quốc tế về đầu tư mà khỏi nguồn là các BIT nhằm bảo vệ nhà đầu tư nưóc ngoài nên cơ chế ISDS thường có lợi hơn cho nhà đầu tư nước ngoài với việc bảo hộ đầu tư quá rộng, điểu này đặc biệt đúng đối vói điều ước quốc tế được ký trước năm 2000. Điều này dẫn đến việc một số nước như Nam Phi cho chấm dứt hiệu lực một số hiệp định đầu tư trước đây để xem xét lại việc bảo hộ đầu tư một cách nhất quán. Bên cạnh đó, một số quốc gia đang phát triển cũng không muốn tiếp tục duy trì các cam kết về ISDS (Theo Alexandre Gauthier: Investor-State Dispute Settlement Mechanisms: What Is Theừ History and Where Are They Going?, Library of Parliament, Ottawa, 2015, truy cập ngày 30/9/2017 trên https://lop.parl.ca/Content/LOP/ RésearchPublications/2015-115-e.pđf)

Bên cạnh đó, một số BIT thế hệ cũ không có quy định chặt chẽ về điều kiện khởi kiện vụ việc ISDS nên phạm vi ISDS thường rất rộng, đối với bất kỳ tranh chấp nào liên quan đến khoản đầu tư của nhà đầu tư (ví dụ: Các BIT mà Việt Nam là thành viên ký trước năm 2005). Sau này, phạm vi ISDS được quy định tại các FTA, EPA thế hệ mới thường giới hạn ở: (i) Tranh chấp phải phát sinh trực tiếp từ một khoản đầu tư; (ii) Tranh chấp phải do hành vi của nhà nưóc nhận đầu tư được cho là vi phạm điều ước quốc tế về đầu tư ký giữa quốc gia này vối quốc gia của nhà đầu tư nước ngoài; (iii) Có việc gây thiệt hại cho nhà đầu tư nước ngoài đó; (iv) Có môì quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm của nhà nước và thiệt hại của nhà đầu tư nưốc ngoài. Tuy nhiên, đối vối các FTA, EPA thế hệ mới, phạm vi bảo hộ đầu tư lại được mở rộng nên vẫn dễ dẫn đến phát sinh vụ việc ISDS.

Ngoài ra, các phương thức ISDS hiện có lại khó tiếp cận, sử dụng đối vối các quốc gia nghèo và nhà đầu tư có tiềm lực tài chính thấp. Các phương thức ít tôn kém tài chính như phương thức hòa giải ngoài tòa án, trọng tài chưa được điều ước quốc tế về đầu tư nào ghi nhận chính thức. Do đó, cơ chế ISDS hiện tại đang tồn tại nhiều mâu thuẫn, cần được xử lý trong điều kiện hội nhập quốc tế sâu rộng.

 

4. Đối với điều ước quốc tế chuyên biệt về giải quyết tranh chấp đầu tư và quy tắc tố tụng trọng tài quốc tế

Cho đến nay, điều ước quốc tế điều chỉnh riêng về ISDS chỉ có Công ước ICSID. Nhìn chung, Công ước ICSID cung cấp một cơ chế giải quyết đầu tư quốc tế khá hiệu quả, đáng tin cậy so với các cơ chế khác và được các quốc gia, nhà đầu tư nước ngoài sử dụng nhiều nhất cho ISDS.

Tuy vậy, Công ước ICSID còn có một số tồn tại, gồm: (i) Trung tâm ICSID là tổ chức trực thuộc (WB), Chủ tịch Ngân hàng Thế giới (thường là người có quốc tịch Hoa Kỳ) đồng thời là Chủ tịch Hội đồng điều hành của Trung tâm ICSID nên còn nhiều ý kiến cho rằng, ICSID có thể bị chi phốỉ bởi Ngân hàng Thế giới hoặc Hoa Kỳ; (ii) Chi phí trọng tài và các chi phí liên quan đến vụ kiện tại Trung tâm ICSID quá cao là gánh nặng cho các quốc gia đang, chậm phát triển cũng như các nhà đầu tư nưóc ngoài có quy mô vốh vừa và nhỏ khi lựa chọn cơ chế này; (iii) Cơ chế lưỡng tính của ICSID có thể khiến các bên lạm dụng quyền yêu cầu hủy phán quyết, gây kéo dài vụ việc và làm tăng chi phí ISDS. Cho đến nay, đã có một số quốc gia rút ra khỏi Công ước ICSID.

Về việc chọn trọng tài viên, Công ước ICSID, các Quy tắc trọng tài của UNCITRAL và một số quy tắc trọng tài khác đơn thuần chỉ chứa đựng những yêu cầu chung mà một trọng tài viên phải thực hiện. Ví dụ: Điều 14 của Công ước ICSID quy định những người được chỉ định là trọng tài viên phải có đạo đức, uy tín được công nhận trong các lĩnh vực pháp luật, thương mại, công nghiệp hoặc tài chính và có thể đưa ra phán quyết độc lập; Điều 57 của Công ước này quy định một bên có thể đề xuất thay đổi trọng tài viên nếu có bằng chứng cho thấy thiếu một trong những phẩm chất này. Bên cạnh đó, Điều 12 của Quy tắc trọng tài của UNCITRAL năm 1976 quy định các trọng tài viên có thể bị thay thế nếu họ không công bằng hoặc độc lập. Điều X.25 của CETA cũng quy định các trọng tài viên phải độc lập. Tuy vậy, trên thực tế, các bên tranh chấp có thể chỉ định những người không có đủ tiêu chuẩn quy định để làm trọng tài viên, về vấn đề này, các quy tắc trọng tài hiện nay không có quy định về cơ chế đánh giá việc chỉ định và từ chối các chỉ định trọng tài viên của các bên tranh chấp. Do đó, vẫn còn có những hội đồng trọng tài không thực sự đủ tiêu chuẩn chất lượng để đưa ra phán quyết độc lập, khách quan và công bằng.

Ngoài ra, số lượng trọng tài viên hoạt động trong lĩnh vực ISDS không nhiều và thường xuất thân từ các nước phát triển (nhất là Tây Âu, Hoa Kỳ), không có hiểu biết sâu sắc điều kiện, hoàn cảnh cụ thể của các quốc gia đang phát triển khi ban hành chính sách, pháp luật liên quan đến đầu tư nưóc ngoài nên khó có thể đưa ra phán quyết thực sự đạt được sự công bằng giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước trong trường hợp bị đơn là quốc gia đang phát triển. Cùng với đó, việc một số trọng tài viên đồng thời hành nghề luật sư có thể dẫn tới xung đột về lợi ích trong quá trình ISDS do họ có thể dùng các quan điểm, lập luận trong các vụ việc ISDS khác nhau để bảo vệ khách hàng khi thực hiện vai trò là luật sư, điều đó có thể “bóp méo” tính khách quan mỗi vụ việc (theo UNCITRAL: Report of Working Group III (Investor-State Dispute Settlement Reform) on the work of its thirty-fifth session, 2018, truy cập ngày 01/6/2018 trên < http://www.uncitral.org/pdf7english/commissionsessions/ 51st-session/a-cn9-935_-_clean_submitted_ADVANCE_COPY.PDF>.). Các điểm yêu này, vẫn chưa được khắc phục tại các quy tắc trọng tài quốc tế hiện hành.

 

5. Đối với phán quyết trọng tài quốc tế

Phán quyết trọng tài được coi là một trong những nguồn bổ trợ của pháp luật quốc tế. Do đó, sự bảo đảm chắc chắn về mặt pháp lý của các phán quyết trọng tài cũng rất quan trọng. Theo đó, phán quyết của trọng tài phải nhất quán trong các vụ việc có tình tiết tương tự nhau. Tuy nhiên, trong thực tiễn đôi khi các phán quyết của những hội đồng trọng tài khác nhau lại khác nhau ở các vụ việc có tình tiết tương tự nhau.

Ví dụ: Những phán quyết do các hội đồng trọng tài ban hành trong các vụ nhà đầu tư nước ngoài khỏi kiện Nhà nước Áchentina sau cuộc khủng hoảng kinh tế ở nước này năm 2001-2002. Điều này mang lại ấn tượng là pháp luật quốc tế tạo ra những kết quả không thể đoán trước, nó làm suy yếu tính hợp pháp của kết quả ISDS.

Liên quan đến minh bạch hóa trong thủ tục ISDS hiện nay là một vấn đề được quan tâm. Theo các quy tắc trọng tài hiện nay, ISDS có thể diễn ra trong bí mật. Sự bí mật của thủ tục tố tụng trọng tài có thể làm cho các phán quyết về ISDS thiếu khách quan. Do đó, minh bạch trong tố tụng trọng tài quốc tế cần được thực hiện bằng cách công khai tất cả các tranh chấp, cho phép công chúng tiếp cận các tài liệu (bao gồm cả các phán quyết) và cho phép các bên thứ ba tham dự vào quá trình ISDS. Tố tụng trọng tài quốc tế chỉ có thể không công khai trong trưòng hợp đặc biệt.

Ví dụ: liên quan đến an ninh quốc gia hoặc bảo vệ bí mật kinh doanh của doanh nghiệp. So vói các thiết chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế khác, giải quyết ISDS tại Trung tâm ICSID có mức độ minh bạch cao nhất nhưng phán quyết trọng tài cũng chỉ được công khai khi có sự đồng ý của tất cả các bên. Năm 2013, UNCITRAL đã thông qua các Quy tắc trọng tài phiên bản mới, trong đó Quy tắc minh bạch hóa trong tố tụng trọng tài được coi là một bộ phận. Theo đó, nhiều tài liệu, như: Thông báo trọng tài, thông báo khỏi kiện, bản tự bảo vệ, bản kháng biện, ..., cũng như việc xét xử có thể được công khai. Bên cạnh đó, người thứ ba hoặc một bên trong điều ước quốc tế liên quan nhưng không phải là một bên trong vụ việc tranh chấp có thể được mời tham gia trong quá trình tố tụng (Điều 4 và Điều 5 Quy tắc Minh bạch hóa).

Tuy nhiên, Quy tắc này chỉ áp dụng trong ISDS khi cả nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước đồng ý (Điều 1 của Quy tắc Minh bạch hóa).

 

Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật Minh Khuê (Sưu tầm và Biên soạn).