Khách hàng: Thưa luật sư, xin hỏi: công ty chúng tôi là chủ đầu tư một dự án bot. Cho tôi hỏi các gói thầu (gói thầu tư vấn, gói thầu thi công) trong dự án đó chúng tôi cần tổ chức lựa chọn nhà thầu hay không.
Cảm ơn luật sư.
Người gửi : Lê Văn Yên
Căn cứ pháp lý được sử dụng trong bài viết
- Luật đấu thầu số 43/2013/QH13 ngày 26/11/2013;
- Nghị định 15/2015/NĐ-CP ngày 14/2/2015 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức đối tác công tư;
- Nghị định 63/2014/NĐ-CP ngày 26/06/2014 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu;
Luật sư trả lời:
1. Về cơ sở pháp lý
Hoạt động đầu tư hay việc đầu tư vốn đế kinh doanh được tiến hành trên cơ sở hợp đồng ký kết giữa nhà đầu tư với Nhà nước (thông qua các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền). Nhà đầu tư trực tiếp tiến hành hoạt động đầu tư kinh doanh với tư cách pháp lý của mình phù hợp với nội dung thỏa thuận trong hợp đồng. Khi đó nhà đầu tư phải tuân theo quy định về pháp luật về đầu tư của Việt Nam và các văn bản pháp luật khác có liên quan.
2. Khái niệm hợp đồng BOT
Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (gọi tắt là hợp đồng BOT) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư được quyền kinh doanh công trình trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
3. Đặc điểm của hợp đồng BOT
– Về chủ thể: Chủ thể tham gia đàm phán kí kết hợp đồng đa bên , một bên là cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam và một bên là nhà đầu tư.
– Về đối tượng: Đối tượng là các công trình kết cấu hạ tầng bao gồm:
+ Đường quốc lộ, đường liên tỉnh, liên huyện, cầu hầm và các công trình tiện ích có liên quan khác.
+ Đường sắt, đường xe điện
+ Sân bay, cảng biển, cảng sông, bến phà.
+ Nhà máy cung cấp nước, hệ thống thoát nước, xử lý chất thải, nước thải.
+ Các công trình khác theo quy định của thủ tướng chính phủ.
– Về nội dung của hợp đồng: Bao gồm sự thỏa thuận về các quyền và nhiệm vụ liên quan đến xây dựng, kinh doanh và chuyển giao cho nhà nước Việt Nam.
– Về hình thức của hợp đồng: Hình thức của hợp đồng theo quy định của Bộ luật dân sự và các văn bản liên quan, hình thức của hợp đồng dự án được lập thành văn bản.
– Về phương thức thực hiện Hợp đồng BOT: sau khi ký kết hợp đồng nhà đầu tư bỏ vốn để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng mới hay cải tạo, nâng cấp các công trình hiện có. Trong quá trình thực hiện dự án đầu tư này, nhà đầu tư phải thành lập Doanh nghiệp BOT (hay Doanh nghiệp dự án) theo quy định của pháp luật để tổ chức quản lý, kinh doanh dự án.Đây cũng là nét khác biệt so với hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC).
– Về thời điểm chuyển giao quyền sở hữu công trình gắn liền với quyền quản lý, vận hành, khai thác của nhà đầu tư cho Nhà nước và phương thức thanh toán của Nhà nước cho nhà đầu tư. Đảm bảo thực hiện đầy đủ những cam kết, thoả thuận trong hợp đồng dự án khi xây dựng xong công trình, nhà đầu tư tiến hành quản lý và kinh doanh công trình này trong thời gian nhất định để thu hồi vốn đầu tư và có được lợi nhuận hợp lý. Hết thời hạn kinh doanh theo thỏa thuận, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình cho Nhà nước. Điều này đã tạo niềm tin cho các nhà đầu tư yên tâm đầu tư vốn xây dựng công trình hạ tầng ở Việt Nam.
Do đó, những điều kiện, thủ tục thực hiện dự án đầu tư của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án phải tuân thủ những quy định của pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư (gọi tắt là PPP).
Tại khoản 2 Điều 3 Luật đấu thầu 2013 quy định, trường hợp lựa chọn nhà thầu cung cấp nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, vật tư, dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn để bảo đảm tính liên tục cho hoạt động sản xuất, kinh doanh và mua sắm nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của doanh nghiệp nhà nước; thực hiện gói thầu thuộc dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư; dự án đầu tư có sử dụng đất của nhà đầu tư được lựa chọn, thì doanh nghiệp phải ban hành quy định về lựa chọn nhà thầu để áp dụng thống nhất trong doanh nghiệp trên cơ sở đảm bảo mục tiêu công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế.
Ngoài ra, tại Điều 44 Nghị định 15/2015/NĐ-CP ngày 14/2/2015 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức đối tác công tư : Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án ban hành quy chế lựa chọn nhà thầu tư vấn, cung cấp hàng hóa, xây lắp và nhà thầu khác trên cơ sở bảo đảm công bằng, minh bạch, hiệu quả kinh tế để áp dụng thống nhất trong quá trình thực hiện dự án.
4. Lựa chọn nhà thầu thuộc trách nhiệm của chủ đầu tư, doanh nghiệp dự án
Việc lựa chọn nhà thầu thuộc trách nhiệm của chủ đầu tư, doanh nghiệp dự án như sau:
1. Đối với lựa chọn nhà thầu thực hiện gói thầu thuộc dự án:
a) Chuẩn bị lựa chọn nhà thầu; tổ chức lựa chọn nhà thầu, đánh giá hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất;
b) Quyết định thành lập tổ chuyên gia;
c) Yêu cầu nhà thầu làm rõ hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất trong quá trình đánh giá hồ sơ;
d) Trình duyệt kết quả lựa chọn danh sách ngắn, kết quả lựa chọn nhà thầu;
đ) Thương thảo, hoàn thiện hợp đồng với nhà thầu;
e) Bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật cho các bên liên quan nếu thiệt hại đó do lỗi của mình gây ra;
g) Bảo mật các tài liệu trong quá trình lựa chọn nhà thầu;
h) Bảo đảm trung thực, khách quan, công bằng trong quá trình lựa chọn nhà thầu;
i) Cung cấp các thông tin cho Báo đấu thầu và hệ thống mạng đấu thầu quốc gia; cung cấp thông tin, tài liệu liên quan và giải trình việc thực hiện các quy định tại khoản này theo yêu cầu của người có thẩm quyền, chủ đầu tư, cơ quan thanh tra, kiểm tra, cơ quan quản lý nhà nước về hoạt động đấu thầu;
k) Chịu trách nhiệm trước pháp luật và chủ đầu tư về quá trình lựa chọn nhà thầu.
2. Đối với lựa chọn nhà thầu trong mua sắm thường xuyên, ngoài quy định tại các điểm a, b, c, d, đ, e, g, h và i khoản 1 Điều này, bên mời thầu còn phải thực hiện trách nhiệm sau đây:
a) Phê duyệt hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu;
b) Phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu;
c) Ký kết và quản lý việc thực hiện hợp đồng với nhà thầu;
d) Quyết định xử lý tình huống;
đ) Giải quyết kiến nghị trong quá trình lựa chọn nhà thầu;
e) Hủy thầu theo quy định tại khoản 1 Điều 17 của Luật này;
g) Chịu trách nhiệm trước pháp luật và người có thẩm quyền về quá trình lựa chọn nhà thầu;
h) Lưu trữ các thông tin liên quan trong quá trình lựa chọn nhà thầu theo quy định của pháp luật về lưu trữ và quy định của Chính phủ;
i) Cung cấp các thông tin cho Báo đấu thầu và hệ thống mạng đấu thầu quốc gia; cung cấp thông tin, tài liệu liên quan và giải trình việc thực hiện các quy định tại khoản này theo yêu cầu của người có thẩm quyền, cơ quan thanh tra, kiểm tra, cơ quan quản lý nhà nước về hoạt động đấu thầu;
k) Báo cáo công tác đấu thầu hàng năm.
Tiêu chí lựa chọn nhà thầu nói chung, phụ thuộc vào nhiều tiêu chí như: tiêu chí đánh giá về năng lực và kinh nghiệm; tiêu chí đánh giá về kỹ thuật và giá; ........ được quy định cụ thể tại Nghị định 63/2014/NĐ-CP ngày 26/06/2014 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu.
Như vậy, khi thực hiện các gói thầu tư vấn, cung cấp hàng hóa, xây lắp của dự án BOT nhà đầu tư cần ban hành quy chế về lựa chọn nhà thầu, tổ chức lựa chọn nhà thầu theo đúng quy định của pháp luật.
5. Nội dung hợp đồng BOT
Nội dung của các hợp đồng BOT bao gồm các quyền và nghĩa vụ cụ thể của các bên trong suốt quá trình thực hiện, vận hành dự án. Mỗi bên tham gia vào hợp đồng sẽ có những mục đích khác nhau, do đó, việc quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của các bên giúp cho việc thực hiện dự án được diễn ra theo đúng mục đích các bên đã đề ra. Nhà đầu tư sẽ có mục tiêu là lợi nhuận thu được từ nguồn tiền thu phí sử dụng công trình họ xây dưng. Nhà nước thì đạt được mục đích về nhiệm vụ phát triển cơ sở hạ tầng phục vụ cho mục tiêu phát triển kinh tế, xã hội. Cũng xuất phát từ tính phức tạp trong quá trình thực hiện các dự án BOT, do đó yêu cầu các nội dung nêu trong hợp đồng cần phải thật chi tiết, rõ ràng với rất nhiều trang văn bản.
– Tên, địa chỉ, đại diện có thẩm quyền của các bên tham gia ký kết hợp đồng.
– Mục tiêu và phạm vị của dự án.
– Nguồn vốn, tổng vốn đầu tư, tiến độ thực hiện.
– Công suất, công nghệ và trang thiết bị, yêu cầu thiết kế và tiêu chuẩn kỹ thuật công trình, tiêu chuẩn chất lượng.
– Các quyết định về giám sát, kiểm tra chất lượng công trình.
– Các quyết định về bảo vệ tài nguyên, bảo vệ môi trường.
– Điều kiện về sử dụng đất, công trình kết cấu hạ tầng, công trình phụ trợ cần thiết cho xây dựng, vận hành.
– Tiến độ xây dựng công trình, thời hạn hoạt động của doanh nghiệp và thời điểm chuyển giao công trình.
– Quyền và nhiệm vụ của các bên và các cam kết bảo lãnh , phân chia rủi ro.
– Những quyết định về giá chi phí và các khoản thu ( phương pháp xác định giá, phí, các điều khoản điều chỉnh định mức giá, phí )
– Các quá trình về tư vấn, giám định thiết kế, thiết bị thi công, nghiệm thu, vận hành, bảo dưỡng đối với công trình.
– Điều kiện kỹ thuật công trình, tình trạng hoạt động, chất lượng công trình khi chuyển giao, các nguyên tắc xác định giá trị công trình và trình tự chuyển giao công trình.
– Trách nhiệm của nhà đầu tư trong việc chuyển giao công nghệ, huấn luyện kỹ năng quản lý, kỹ thuật để vận hành công trình sau khi chuyển giao.
– Các điều kiện và thể thức điều chỉnh hợp đồng.
– Các trường hợp chấm dứt hợp đồng trước thời hạn.
– Phương thức giải quyết tranh chấp giữa các bên ký kết hợp đồng.
– Xử lý các vi phạm hợp đồng.
– Hiệu lực của hợp đồng.
Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.
Trân trọng./.
Bộ phận tư vấn pháp luật Đấu thầu - Công ty luật Minh Khuê
