Khách hàng: Kính thưa Luật sư MInh Khuê, Luật sư hãy giúp tôi phương thức bảo hộ ngoại giao (phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế)?

Cảm ơn!

Trả lời:

 

1. Tranh chấp đầu tư quốc tế

Khái niệm giải quyết tranh chấp quốc tế có rất nhiều cách hiểu khác nhau.

Trong phán quyết năm 1924 về vụ tranh chấp Mavrommatis, Toà án Thường trực Công lý quốc tế (tiền thân của Toà án Công lý quốc tế) đã định nghĩa tranh chấp như sau:“tranh chấp là sự bất đồng về mặt pháp lý hay trên thực tế, sự xung đột về mặt quan điểm pháp lý hoặc lợi ích giữa hai hay nhiều người trở lên. Trong một phán quyết khác của Toà án Công lý quốc tế, “tranh chấp được hiểu là một tình huống trong đó hai bên có các quan điểm đối lập liên quan tới câu hỏi về thực hiện hoặc không thực hiện một nghĩa vụ nào đó trong hiệp ước”.
Từ điển Luật học Black định nghĩa: “tranh chấp được hiểu là mâu thuẫn hay bất đồng về các yêu cầu hay quyền lợi giữa các bên; sự đòi hỏi về yêu cầu hay quyền lợi của một bên bị đáp lại bởi một yêu cu hay lập luận trái ngược từ bên kia”.
Trong quá trình giải quyết tranh chấp, các Hội đồng trọng tài của Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (International Center of Settlement Investment Dispute – ICSID) đã áp dụng khái niệm tranh chấp tương tự, thường dựa vào cách định nghĩa của Toà án Thường trực Công lý quốc tế và Toà án Công lý quốc tế.
Thuật ngữ “Đầu tư quốc tế” được định nghĩa không đồng nhất trong các Hiệp định đầu tư quốc tế (International Investment Agreements - IIAs). Tuỳ theo mục tiêu các quốc gia thành viên theo đuổi mà trong hiệp ước về đầu tư, các thành viên có thể mở rộng hoặc thu hẹp phạm vi tiếp cận về khoản đầu tư, hoặc quy định theo cách tiếp cận đóng hoặc mở. Khái niệm “đầu tư” được định nghĩa dựa vào tài sản nhà đầu tư bỏ ra, hoặc dựa trên hiện diện thương mại mà nhà đầu tư thiết lập trên lãnh thổ nước tiếp nhận đầu tư.
Ngoài ra, một số hiệp định có thể đưa ra một số thuộc tính của khoản đầu tư, chẳng hạn như theo đúng cam kết về vốn hoặc nguồn vốn khác, đặc điểm về mức doanh thu hay lợi nhuận kỳ vọng hoặc khả năng chấp nhận rủi ro..., thời hạn cố định… hay trong quá trình giải quyết tranh chấp, trọng tài hoặc toà án cũng có thể giải thích các đặc điểm của khoản đầu tư để xem xét đối tượng của vụ việc có phải là “khoản đầu tư được điều chỉnh” bởi hiệp định hay không.
=> Tranh chấp đầu tư quốc tế là những mâu thuẫn hay bất đồng về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quan hệ đầu tư quốc tế, phát sinh từ các hiệp định có liên quan tới đầu tư quốc tế, hiệp định bảo hộ đầu tư hoặc hợp đồng, thoả thuận đầu tư.

Giải quyết tranh chấp về đầu tư quốc tế giữa quốc gia và quốc gia đã ra đời trước cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư (ISDS) bằng trọng tài, là một quy phạm trong hiệp ước hữu nghị, thương mại và hàng hải (Friendship, Commerce and Navigation – FCN) và một số các hiệp định đầu tư khác. Tuy nhiên, trên thực tế, số lượng tranh chấp đầu tư giữa quốc gia với quốc gia lại khá hạn chế, nhưng cơ chế này vẫn tiếp tục được duy trì trong nhiều hiệp định thương mại tự do và hiệp định đối tác kinh tế[16]. Trên thực tế, các quốc gia vẫn tiếp tục ký kết các điều ước với các quy định về cơ chế trọng tài ISDS, tuy nhiên một số quốc gia đã quyết định loại bỏ cơ chế này trong các hiệp định và chỉ giữ lại cơ chế giải quyết tranh chấp giữa chính phủ và chính phủ.

Ngoài ra, tranh chấp giữa nhà nước với nhà nước liên quan tới chính sách thương mại của một bên theo các cam kết quốc tế chẳng hạn như tranh chấp giữa các thành viên/quốc gia thành viên của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) được giải quyết theo cơ chế giải quyết tranh chấp của Tổ chức thương mại thế giới (WTO)[18], hoặc các tranh chấp giữa chính phủ với chính phủ trước Toà án công lý quốc tế (ICJ). Cơ chế giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ các tổ chức quốc tế này có thể tạo sự bình đẳng giữa các quốc gia trong tranh chấp. Tuy nhiên, tất cả các tranh chấp đều có thể trở nên chính trị hoá ở một mức độ nào đó, bao gồm cả cơ chế ISDS. Chẳng hạn, một số quốc gia của nhà đầu tư mang quốc tịch gây áp lực từ phía sau lên chính phủ nước tiếp nhận đầu tư trước hoặc trong suốt quá trình tranh chấp diễn ra. Một số quốc gia của nhà đầu tư cũng can thiệp cả vào giai đoạn thực thi phán quyết[19]. Vì vậy, thay vì những tranh chấp đơn thuần về đầu tư, trong nhiều trường hợp, những tranh chấp này còn ảnh hưởng bởi nhiều yếu tố như chính trị, kinh tế thậm chí là quân sự.

 

2. Khái niệm bảo hộ ngoại giao

Bảo hộ ngoại giao được hiểu là sự bảo hộ thông qua cơ quan đại diện ngoại giao hay lãnh sự của một quốc gia đối với công dân nước mình ở nước ngoài, khi các quyền lợi dân sự, lao động, hôn nhân và gia đình… của họ bị vi phạm.

Đây có thể là hành động của một quốc gia trong quan hệ đối ngoại đòi nước ngoài tôn trọng những quy định của luật quốc tế đối với những viên chức ngoại giao, lãnh sự của mình, nhằm đảm bảo những quyền lợi hợp pháp của những viên chức này (như những quyềnưu đãi, miễn trừ ngoại giao và lãnh sự).

Hay bảo hộ ngoại giao là sự bảo hộ của quốc gia đối với kiều dân của mình cư trú ở nước ngoài đòi thực hiện những quyền lợi hợp pháp của kiều dân, khi những quyền lợi của họ bị nước sở tại vi phạm mà họ không thể sử dụng pháp luật của nước sở tại đó để tự bảo vệ.

Sự bảo hộ thông qua cơ quan đại diện ngoại giao hay lãnh sự của một quốc gia đối với công dân nước mình ở nước ngoài, khi các quyền lợi dân sự, lao động, hôn nhân và gia đình... của họ bị vi phạm.

 

3. Nội dung của bảo hộ ngoại giao

Bảo hộ ngoại giao có hai nội dung chủ yếu sau đây:

Thứ nhất, thu thập thông tin về tình trạng vi phạm quyền của công dân nước mình hoặc về những nguyên nhân và cơ sở pháp lí mà chính quyền sở tại dựa vào để thực hiện hành vi nhằm chống lại công dân của nước có cơ quan đại diện ngoại giao hoặc lãnh sự.

Thứ hai, tiến hành bảo hộ, phản đối việc bắt giữ trái phép, yêu cầu thả người bị bắt giữ, tìm người bảo hộ về quyền lợi cho đương sự (thuê luật sư) trước cơ quan tư pháp của nước sở tại

 

4. Bảo hộ ngoại giao trong ISDS

Bảo hộ ngoại giao trong ISDS là việc nhà nước của nhà đầu tư nước ngoài đứng ra bảo vệ quyền và lợi ích của nhà đầu tư đó đang được cho là bị xâm phạm ỏ nước ngoài. Từ đầu thế kỷ XX trở về trước, cá nhân và tập đoàn nước ngoài của các cường quốc, khi bị thiệt hại sẽ thuyết phục nhà nước của họ sử dụng vũ lực uy hiếp nhà nước nhận đầu tư cho đến khi nước nhận đầu tư tiến hành bồi thường. Đây là phương thức ISDS phổ biến, khi mà pháp luật quốc tế chưa phát triển.

Ví dụ: Vào năm 1902, Vương quốc Anh, Đức và Italia đã gửi tàu chiến đến bờ biển Vênêxuêla để yêu cầu bồi thường cho công dân của họ do Vênêxuêla bị vỡ nợ công.

Đến Hội nghị hòa bình quốc tế La Hay lần thứ hai năm 1907 đã thông qua Công ước về giải quyết hòa bình các tranh chấp quốc tế, điều này mở ra khả năng thực hiện ISDS bằng phương thức trọng tài. Đặc biệt, nám 1945, Liên hợp quốc được thành lập, ngay tại Hiến chương của Tổ chức này đã khẳng định nguyên tắc giải quyết tranh chấp quốc tế bằng biện pháp hòa bình. Từ đó đến nay, trong nhiều văn kiện của Liên hợp quốc và các tổ chức quốc tế khác đều ghi nhận việc không dùng vũ lực hoặc đe dọa dùng vũ lực trong giải quyết tranh chấp quốc tế. Tuy nhiên, thực tế cho thấy, những cơ sở pháp lý này thực sự không đủ để làm thay đổi chính sách sử dụng sức mạnh quân sự của các cường quốc vào những năm giữa thế kỷ XX. Chính quyền của Thủ tướng Mossadegh ỏ Iran bị lật đổ sau vụ quốc hữu hóa Công ty Anglo-Iranian Oil Company của Vương quốc Anh năm 1951. Goatêmala bị Hoa Kỳ xâm lược sau vụ quốc hữu hóa Công ty United Fruit năm 1954. Liên quân Anh - Pháp can thiệp quân sự vào Ai Cập năm 1956 để ngăn cản việc quốc hữu hóa Công ty kênh đào Suez. Chile bị gây áp lực kinh tế từ phía Hoa Kỳ sau vụ quốc hữu hóa các mỏ đồng năm 1975.

 

5. Phương thức bảo hộ ngoại giao

Ở nghĩa hẹp, bảo hộ ngoại giao có thể không phải là phương thức giải quyết tranh chấp thực sự trong cơ chế ISDS vì nó không dựa trên luật lệ, quy tắc pháp lý quốc tế công bằng và thực chất hai bên trong quan hệ này không phải là nhà nước nhận đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài mà là quốc gia nhận đầu tư và quốc gia của nhà đầu tư nước ngoài. Chính vì vậy, nhiều học giả, chuyên gia pháp luật không coi nó là một phương thức ISDS.

Tuy nhiên, phương thức này dù có hình thức như vậy, nhưng cũng là một “cách thức” đã và có thể vẫn bị sử dụng ỏ những “biến tưống” khác nhau để xử lý mâu thuẫn, xung đột giữa nhà nước nhận đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài liên quan đến khoản đầu tư. Do đó, xét ở nghĩa rộng, bảo hộ ngoại giao có thể coi là một phương thức ISDS. Đối với phương thức bảo hộ ngoại giao, thường thì nhà nước của nhà đầu tư sẽ nhận khiếu kiện của nhà đầu tư và tiếp nhận giải quyết vụ việc đó với quốc gia nhận đầu tư không qua một cơ quan tài phán trung gian.

Trong giai đoạn hiện nay, đa số các điều ước quốc tế về đầu tư quy định cụ thể các phương thức ISDS, trong đó không có phương thức bảo hộ ngoại giao. Bên cạnh đó, một số ít điều ước quốc tế về đầu tư có cả điều khoản yêu cầu không can thiệp ngoại giao vào ISDS.

Ví dụ: Khoản 20 Điều 17 BIT giữa Nhật Bản vối Campuchia năm 2007 (có hiệu lực năm 2008) hay khoản 3 Điểu 6 BIT giữa Malaixia và Campuchia năm 1994 (đến nay chưa có hiệu lực) đều quy định: Không một Bên ký kết nào sẽ tiếp tục thông qua con đường ngoại giao can thiệp vào bất cứ một vấn đề gì đốỉ với trọng tài cho đến khi kết thúc vụ tố tụng hoặc một Bên ký kết không thực hiện theo đúng hoặc không tuân thủ phán quyết của trọng tài.

 

Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật Minh Khuê (Sưu tầm và Biên soạn).