1. Hiệp định Bảo hộ đầu tư Việt Nam - Liên minh châu Âu (EVIPA) là gì?

Hiệp định EVFTA là hiệp định thương mại tự do thế hệ mới đầu tiên được Nghị viện châu Âu (EP) khóa mới xem xét và phê chuẩn. EVFTA là một Hiệp định toàn diện, chất lượng cao, cân bằng về lợi ích cho cả Việt Nam và EU, đồng thời phù hợp với các quy định của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO).    

Hiệp định gồm 17 Chương, 2 Nghị định thư và một số biên bản ghi nhớ kèm theo với các nội dung chính là: thương mại hàng hóa (gồm các quy định chung và cam kết mở cửa thị trường), quy tắc xuất xứ, hải quan và thuận lợi hóa thương mạicác biện pháp vệ sinh an toàn thực phẩm (SPS), các rào cản kỹ thuật trong thương mại (TBT), thương mại dịch vụ (gồm các quy định chung và cam kết mở cửa thị trường), đầu tư, phòng vệ thương mại, cạnh tranh, doanh nghiệp nhà nước, mua sắm của Chính phủ, sở hữu trí tuệ, thương mại và phát triển bền vững, hợp tác và xây dựng năng lực, các vấn đề pháp lý - thể chế.

Hiệp định EVFTA cũng bao gồm các Chương liên quan tới hợp tác và xây dựng năng lực, pháp lý - thể chế, chính sách cạnh tranh và trợ cấp. Các nội dung này phù hợp với hệ thống pháp luật của Việt Nam, tạo khuôn khổ pháp lý để hai bên tăng cường hợp tác, thúc đẩy sự phát triển của thương mại và đầu tư giữa hai Bên.

Hiệp định EVIPA: Hiệp định Bảo hộ đầu tư giữa một bên là Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và một bên là Liên minh Châu Âu và các nước thành viên Liên minh Châu Âu (EVIPA). Hai bên cam kết sẽ dành đối xử quốc gia và đối xử tối huệ quốc với đầu tư của nhà đầu tư của Bên kia, với một số ngoại lệ, cũng như sự đối xử công bằng, thỏa đáng, bảo hộ an toàn và đầy đủ, cho phép tự do chuyển vốn và lợi nhuận từ đầu tư ra nước ngoài, cam kết không trưng thu, quốc hữu hóa tài sản của nhà đầu tư mà không có bồi thường thỏa đáng, cam kết bồi thường thiệt hại phù hợp cho nhà đầu tư của bên kia tương tự như nhà đầu tư trong nước hoặc của bên thứ ba trong trường hợp bị thiệt hại do chiến tranh, bạo loạn,... Trong trường hợp có tranh chấp phát sinh giữa một Bên và nhà đầu tư của Bên kia, hai bên thống nhất ưu tiên giải quyết tranh chấp một cách thiện chí thông qua đàm phán và hòa giải. Trong trường hợp không thể giải quyết tranh chấp thông quan tham vấn và hòa giải thì mới sử dụng đến cơ chế giải quyết tranh chấp được quy định cụ thể trong Hiệp định này.

Ngày 12/02/2020, Nghị viện châu Âu chính thức thông qua Hiệp định bảo hộ đầu tư Việt Nam - Liên minh châu Âu (EVIPA) và Hiệp định Thương mại tự do Việt Nam - Liên minh châu Âu (EVFTA). Việc ký kết Hiệp định EVIPA được cho là thay thế 21/28 hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư mà Việt Nam đã ký trước đây với 22/28 nước thành viên Liên minh châu Âu (EU), nhưng EVIPA có các cam kết toàn diện và cân bằng hơn về bảo hộ đầu tư, gắn với cam kết về mở cửa thị trường hàng hóa, dịch vụ, đầu tư, mua sắm của Chính phủ, sở hữu trí tuệ... theo quy định của EVFTA.

2. Phương thức giải quyết tranh chấp tại Tòa án đầu tư theo Hiệp định EVIPA

Giải quyết tranh chấp đầu tư bằng Tòa Đầu Tư là một phương thức giải quyết tranh chấp mới hiện đang được nhiều quốc gia ủng hộ nhằm thay thế cho phương thức giải quyết bằng trọng tài vụ việc, vốn thường quy định tại các hiệp định bảo hộ đầu tư trước đây. Phương thức trọng tài vụ việc, qua thời gian dài áp dụng, ngày càng bộc lộ nhiều điểm hạn chế, ảnh hưởng đến tính khách quan, chính xác của phán quyết cũng như gây nguy cơ làm suy giảm thẩm quyền quản lý quốc gia của các cơ quan Nhà nước. Việc áp dụng hệ thống Tòa Đầu Tư được kỳ vọng sẽ khắc phục các hạn chế của phương thức trọng tài vụ việc trong khi vẫn đảm bảo được tính khách quan, độc lập và chính xác của cơ quan giải quyết tranh chấp. Hiệp định EVIPA đánh dấu lần đầu tiên Việt Nam quy định phương thức giải quyết tranh chấp này trong một Hiệp định bảo hộ đầu tư của Việt Nam.

Hệ thống Tòa Đầu Tư tại EVIPA bao gồm Tòa Sơ Thẩm (Tribunal) và Tòa Phúc Thẩm (Appeal Tribunal), theo đó tranh chấp trước hết sẽ được giải quyết tại Tòa Sơ Thẩm; nếu có kháng cáo đối với phán quyết của Tòa Sơ Thẩm thì kháng cáo sẽ được xem xét tại Tòa Phúc Thẩm. Hệ thống Tòa Đầu Tư là cơ quan thường trực và sẽ được Việt Nam và Liên minh châu Âu (“EU”) thành lập sau khi EVIPA có hiệu lực.

Theo quy định tại EVIPA, Tòa Sơ Thẩm sẽ có 09 thành viên, trong đó 03 thành viên là công dân EU, 03 thành viên là công dân Việt Nam và 03 thành viên là công dân của các nước thứ ba khác. Tòa Phúc Thẩm có 06 thành viên, gồm 02 thành viên là công dân EU, 02 thành viên là công dân Việt Nam và 02 thành viên là công dân của các nước thứ ba khác. Các thành viên của cả hai cấp Tòa sẽ do Ủy Ban (được thành lập theo EVIPA, gồm các đại diện của EU và Việt Nam để quản lý việc thực hiện EVIPA) bổ nhiệm với nhiệm kỳ 04 năm và có thể tái bổ nhiệm 01 lần.

Theo quy định tại Điều 3.38 và 3.39 của EVIPA, để được bổ nhiệm làm thành viên Tòa Đầu Tư, các ứng viên phải có kiến thức chuyên môn về công pháp quốc tế và đáp ứng các tiêu chuẩn theo quy định tại quốc gia của họ để có thể được bổ nhiệm vào các cơ quan tư pháp hoặc là các chuyên gia luật với chuyên môn đã được thừa nhận (of recognised competence). Các ứng viên còn được yêu cầu phải có chuyên môn về pháp luật đầu tư quốc tế, pháp luật thương mại quốc tế và giải quyết tranh chấp từ các lĩnh vực này. Điều 3.40 của EVIPA cũng yêu cầu các ứng viên phải là những người tuyệt đối độc lập, không có mối quan hệ với chính phủ và không được nhận bất kỳ chỉ đạo nào từ chính phủ đối với các vấn đề có liên quan đến vụ tranh chấp. Ngoài ra, sau khi được chỉ định làm thành viên Tòa Đầu Tư, những cá nhân này sẽ không được làm cố vấn, chuyên gia hay người làm chứng theo chỉ định của một bên trong các tranh chấp về bảo hộ đầu tư.

Mỗi tranh chấp đầu tư khi đưa đến Tòa Đầu Tư sẽ được một Hội đồng xét xử (division) của Tòa Sơ Thẩm giải quyết và nếu có kháng cáo, kháng cáo sẽ do một Hội đồng xét xử của Tòa Phúc Thẩm giải quyết. Mỗi Hội đồng xét xử (ở cả hai cấp) sẽ gồm 03 thành viên và cấu thành từ các thành viên của cấp Tòa tương ứng, trong đó 01 thành viên là công dân các nước thành viên EU, 01 thành viên là công dân Việt Nam và 01 thành viên là công dân của nước thứ ba. Thành viên là công dân của nước thứ ba sẽ làm chủ tọa Hội đồng. Một ngoại lệ là đối với cấp sơ thẩm, các bên tranh chấp có thể thỏa thuận để giải quyết bằng Hội đồng chỉ gồm duy nhất 01 thành viên là công dân nước thứ ba. Chủ tịch của cấp Tòa tương ứng là những người có thẩm quyền chỉ định thành viên trong Hội đồng xét xử. Việc chỉ định được thực hiện trên cơ sở ngẫu nhiên, không thể đoán trước và đảm bảo cơ hội tham gia xét xử ngang bằng cho các thành viên trong Tòa.

3. Trình tự khởi kiện tại Tòa Đầu Tư

Để bắt đầu quá trình khởi kiện tại Tòa Đầu Tư, EVIPA quy định nhà đầu tư trước hết phải gửi Yêu Cầu Tham Vấn (Request for Consultation) đến Bên còn lại. Theo quy định, Yêu Cầu Tham Vấn phải được gửi trong vòng 03 năm kể từ ngày nhà đầu tư (hoặc pháp nhân được thành lập tại Bên còn lại mà nhà đầu tư này sở hữu hoặc kiểm soát) biết hoặc phải biết về hành vi vi phạm và thiệt hại đã xảy ra; hoặc trong vòng 02 năm kể từ ngày nhà đầu tư (hoặc Pháp nhân nói trên) dừng việc khởi kiện tại các hội đồng/tòa án theo pháp luật quốc gia nhưng không quá 07 năm kể từ ngày nhà đầu tư (hoặc Pháp nhân nói trên) biết hoặc phải biết về hành vi vi phạm và thiệt hại đã xảy ra.

Nếu tranh chấp không được giải quyết trong vòng 90 ngày kể từ ngày gửi Yêu Cầu Tham Vấn, nhà đầu tư có quyền gửi Thông Báo về Ý Định Khởi Kiện đến Bên kia. Chỉ khi tranh chấp vẫn không được giải quyết trong vòng 06 tháng kể từ ngày gửi Yêu Cầu Tham Vấn và ít nhất 03 tháng đã trôi qua kể từ ngày gửi Thông Báo về Ý Định Khởi Kiện, nhà đầu tư mới có quyền nộp Đơn Kiện đến Tòa Sơ Thẩm. Đơn Kiện có thể được nộp theo một trong các bộ quy tắc giải quyết tranh chấp sau: (i) Công ước ICSID (ICSID: Trung tâm giải quyết tranh chấp về đầu tư); (ii) Quy tắc phụ trợ ICSID nếu Công ước ICSID không áp dụng; (iii) Quy tắc trọng tài UNCITRAL (UNCITRAL: Ủy ban Liên hợp quốc về Luật thương mại quốc tế); hoặc (iv) quy tắc khác theo thỏa thuận của các bên tranh chấp. Nếu nhà đầu tư không nộp Đơn Kiện trong vòng 18 tháng kể từ ngày có Yêu Cầu Tham Vấn, nhà đầu tư sẽ bị xem là đã rút lại vụ kiện và không có quyền nộp đơn kiện theo cơ chế này.

Trong vòng 90 ngày kể từ ngày nộp Đơn Kiện, Chủ tịch Tòa Sơ Thẩm sẽ chỉ định Hội đồng xét xử để giải quết vụ kiện. Hội đồng xét xử sơ thẩm sẽ ban hành Phán Quyết Tạm Thời (provisional award) trong vòng 18 tháng kể từ ngày nộp Đơn Kiện và các bên tranh chấp có quyền kháng cáo phán quyết này trong vòng 90 ngày kể từ ngày ban hành. Nếu không bị kháng cáo trong thời hạn quy định, Phán Quyết Tạm Thời sẽ trở thành Phán Quyết Cuối Cùng (final award) và chính thức có hiệu lực.

4. Phán quyết của Tòa Đầu Tư

Một điểm cần lưu ý đối với phán quyết của Tòa Đầu Tư là các biện pháp mà Tòa Đầu Tư có thể tuyên có phần bị hạn chế. Cụ thể, theo quy định EVIPA, Tòa Đầu Tư chỉ có thể ra phán quyết buộc quốc gia vi phạm thực hiện các việc sau: (i) bồi thường thiệt hại và thanh toán tiền lãi; và (ii) trả lại tài sản cho nhà đầu tư hoặc pháp nhân mà nhà đầu tư sở hữu hoặc kiểm soát. Tòa Đầu Tư không được quyền tuyên bãi bỏ các biện pháp có liên quan của quốc gia. Điều này là nhằm đảm nguyên tắc bảo cân bằng giữa việc bảo hộ đầu tư và việc tôn trọng thẩm quyền quản lý quốc gia của các cơ quan Nhà nước, một nguyên tắc mà EVIPA xem trọng và thể hiện xuyên suốt trong tất cả các quy định của EVIPA về giải quyết tranh chấp.

Mặc dù có phần hạn chế về các biện pháp mà Tòa Đầu Tư có thể tuyên, EVIPA đánh dấu mốc quan trọng khi Hiệp định này quy định khả năng thi hành ngay lập tức các phán quyết của Tòa Đầu Tư tại quốc gia thành viên mà không cần thông qua các thủ tục công nhận và cho thi hành trong nước. Theo quy định của EVIPA, Phán Quyết Cuối Cùng của Tòa Đầu Tư sẽ được mỗi Bên của Hiệp định thi hành như thể là bản án tòa án cuối cùng của Bên đó và sẽ không bị kháng cáo, xem xét lại, hủy bỏ, v.v.. Hiện Việt Nam đang bảo lưu việc áp dụng quy định này đối với các Phán Quyết Cuối Cùng mà Việt Nam là bị đơn trong vòng 5 năm kể từ ngày Hiệp định có hiệu lực. Do đó, trong thời hạn 05 năm này, việc công nhận và thi hành các Phán Quyết Cuối Cùng của Tòa Đầu Tư mà Việt Nam là bị đơn sẽ áp dụng theo Công ước New York 1958.

5. Phương thức giải quyết tranh chấp bằng tố tụng trọng tài

EVIPA không có quy định riêng về tố tụng trọng tài áp dụng cho tranh chấp giữa nhà đầu tư và chính phủ trong khi lại có quy định về tố tụng trọng tài áp dụng cho tranh chấp giữa các chính phủ ký EVIPA và về thủ tục hòa giải áp dụng cho tranh chấp giữa nhà đầu tư và chính phủ (xem dưới đây).

Đối với phương thức trọng tài áp dụng cho tranh chấp nhà đầu tư-chính phủ, EVIPA chỉ có quy định về quy tắc ứng xử của trọng tài viên tại Phụ lục 8. Về tố tụng, như nói trên, EVIPA chỉ quy định là khi có yêu cầu Tòa Đầu tư giải quyết bằng phương thức trọng tài, bên nguyên đơn có quyền yêu cầu giải quyết theo Quy tắc phụ trợ ICSID hoặc Quy tắc trọng tài UNCITRAL. Ở đây chỉ cần nhắc lại Việt Nam chưa tham gia Công ước ICSID hay Quy tắc phục trợ ICSID mà cũng chưa công nhận Quy tắc trọng tài UNCITRAL. Với việc áp dụng và thực hiện EVIPA, nếu được Quốc hội thông qua, Việt Nam sẽ chấp nhận áp dụng và thực hiện Quy tắc phục trợ ICSID và Quy tắc trọng tài UNCITRAL, chưa phải một cách phổ biến mà chỉ riêng đối với các cuộc tranh chấp với EU, các nước thành viên EU và các nhà đầu tư có quốc tịch các nước EU.

6. Phương thức giải quyết tranh chấp thông qua thủ tục hòa giải

Bên cạnh phương thức giải quyết tranh chấp tại Tòa Đầu tư, phương thức giải quyết thông qua hòa giải cũng được quy định.

Yêu cầu hòa giải – Một bên tranh chấp có thể yêu cầu giải quyết bằng phương thức hòa giải bất cứ lúc nào trong quá trình giải quyết tranh chấp, bằng một văn bản yêu cầu gửi cho bên kia. Trong yêu cầu, bên yêu cầu có thể dẫn chiếu đến một thỏa thuận hòa giải đã có giữa hai bên hoặc, nếu chưa có thỏa thuận hòa giải, yêu cầu bên còn lại tiến hành hòa giải. Bên nhận yêu cầu phải trả lời trong vòng 45 ngày say khi nhận được yêu cầu.

Chọn/đề cử hòa giải viên – Hòa giải viên có thể do các bên tranh chấp thỏa thuận chọn trong vòng 15 ngày kể từ khi bên nhận được yêu cầu hòa giải trả lời đồng ý hòa giải. Hòa giải viên có thể chọn trong số các thành viên của Tòa Đầu tư. Các bên hoặc, trong trường hợp các bên không thỏa thuận chọn hòa giải viên, bất kỳ bên nào cũng có thể yêu cầu Chủ tịch Tòa Đầu tư cử hòa giải viên trong số các thành viên của Tòa Đầu tư mà không phải công dân của Việt Nam hay của các nước thành viên EU.

Quá trình hòa giải – Quá trinh hòa giải bắt đầu khi hòa giải viên được chọn. Các Bên sẽ cố gắng hoàn tất quá trình hòa giải trong vòng 60 ngày kể từ khi hòa giải viên được chọn/đề cử. Hòa giải  kết thúc khi các bên thỏa thuận hòa giải thành; hoặc khi hòa giải viên thông báo không thể hoặc không cần thiết tiếp tục quá trinh hòa giải; hoặc khi một bên yêu cầu chấm dứt.

Quá trình hòa giải/quá trình tố tụng tại Tòa. Quá trình tố tụng tại Tòa Đầu tư sẽ tạm ngưng khi các bên tranh chấp đã có thỏa thuận hòa giải cho đến khi quá trinh hòa giải chấm dứt.

Công khai nội dung hòa giải thành – EU, một nước thành viên của EU là bên tranh chấp hoặc Việt Nam có quyền công bố nội dung hòa giải thành, sau khi đã có những biện pháp cần thiết để bảo mật thông tin cần bảo mật.

Quá trình đàm phán EVIPA đã kéo dài rất lâu. Tính phức tạp của hiệp định phần lớn phát xuất từ việc có rất nhiều bên tham gia: Việt Nam, EU và 26 nước thành viên của EU (sau Nghị viện EU, EVIPA phải được quốc hội các nước thành viên EU và VN cùng phê chuẩn thì mới có hiệu lực). Quá nhiều lợi ích chi phối như vậy đã khiến cho EVIPA trở thành một văn bản dung hòa khá chi li, mà trong đó dung hòa lớn nhất là dung hòa giữa nhu cầu phải có những quy định và luật chơi chung và nhu cầu của mỗi nước thành viên phải bảo vệ chủ quyền, trong đó có quyền quản lý quốc gia mình.

Riêng trong phần liên quan đến giải quyết tranh chấp, dù là tranh chấp giữa các chính phủ hay tranh chấp giữa nhà đầu tư và chính phủ, đối với Việt Nam, có thể thấy một số vấn đề cần xử lý thích đáng: (i) thi hành các phán quyết của Tòa Đầu tư. Trước mắt chúng ta có 05 năm ân hạn nhưng để chuẩn bị, 05 năm không phải là thời gian thật dài; (ii) tham gia làm thành viên của Tòa Đầu tư, với các tiêu chí về đào tạo và kinh nghiệm quy định trong EVIPA và đào tạo những luật gia, luật sư Việt Nam để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công cân Việt Nam kinh doanh, đầu tư tại các nước thành viên EU; (iii) phổ biến và quảng bá, thậm chí đào tạo các thương nhân và nhà đầu tư Việt Nam hoạt động tại EU về các quy định và yêu cầu của EVIPA và Hiệp định Việt Nam-EU về mậu dịch tư do; và (iv) tham gia Công ước ICSID và công nhận Quy chế trọng tài UNCITRAL.