Khách hàng: Kính thưa Luật sư Minh Khuê, tôi muốn Luật sư phân tích giúp tôi rõ hơn về quá trình hình thành, phát triển của pháp luật giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế?
Cảm ơn!
Trả lời:
1. Mở đầu vấn đề
Đối với nhà đầu tư, đầu tư ra nước ngoài là cơ hội thâm nhập thị trường mới, mở rộng danh mục đầu tư kinh doanh và khai thác các điều kiện làm việc thuận lợi tại quốc gia khác, từ đó đóng góp vào nền kinh tế quốc gia mình.
Nhưng rủi ro của việc đầu tư ở nước ngoài rất lớn và rủi ro nhà đầu tư nước ngoài phải đối mặt hoàn toàn khác so vối rủi ro của một thương nhân đơn thuần. Do họ thường phải bỏ ra một khoản vốn đáng kể vói thời gian tương đối dài, đồng thời trước khi thu lại được bất kỳ lợi nhuận nào và phải phụ thuộc rất nhiều vào quốc gia nhận đầu tư. Bên cạnh đó, các nhà đầu tư nước ngoài cũng luôn phải đốỉ mặt với những nguy cơ phi thương mại như sự thay đổi về thể chế nhà nước, chính sách kinh tế quốc gia đối với từng ngành, hay các rủi ro chính trị khác (bạo loạn, biểu tình...).
Do đó, họ thường quan tâm tới chính sách bảo hộ đầu tư và hệ thống quy trình pháp lý của quốc gia nhận đầu tư. Trong đó giải quyết tranh chấp là một trong những vấn đề pháp lý đầu tiên các nhà đầu tư nước ngoài sẽ quan tâm trước khi quyết định đầu tư vào bất cứ quốc gia nào.
2. Tranh chấp đầu tư quốc tế
Theo Khoản 1 Điều 2 Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg ngày 14/01/2014 của Thủ tướng Chính phủ ban hành Quy chế phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, theo Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg đã nêu rõ:
“Tranh chấp đầu tư quốc tế theo Quy chế này là tranh chấp phát sinh từ việc Nhà đầu tư nước ngoài kiện Chính phủ, Nhà nước Việt Nam (sau đây gọi chung là Chính phủ Việt Nam) hoặc cơ quan nhà nước, tổ chức được cơ quan nhà nước ủy quyền quản lý nhà nước (sau đây gọi chung là cơ quan nhà nước) dựa trên cơ sở:
- Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư hoặc hiệp định thương mại hoặc điều ước quốc tế khác có quy định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư mà Việt Nam là thành viên (sau đây gọi chung là hiệp định bảo hộ đầu tư), trong đó có quy định về việc giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư nưốc ngoài và Chính phủ Việt Nam tại trọng tài quốc tế hay cơ quan tài phán nước ngoài có thẩm quyền; hoặc
- Hợp đồng, thỏa thuận giữa Chính phủ Việt Nam hoặc cơ quan nhà nưốc Việt Nam và Nhà đầu tư nước ngoài, trong đó có quy định cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng, thỏa thuận này là trọng tài quốc tế hoặc cơ quan tài phán nước ngoài có thẩm quyền”.
=> Như vậy, tranh chấp đầu tư quốc tế được nhìn nhận theo nghĩa rộng hoặc hẹp.
- Ở nghĩa rộng, tranh chấp đầu tư quốc tế tương đối đa dạng, bao gồm những tranh chấp giữa các chủ thể liên quan (nhà nước, cơ quan nhà nước, tổ chức, cá nhân) phát sinh trực tiếp từ việc thiết lập, thực hiện, quản lý đầu tư xuyên biên giới quốc gia;
- Ở nghĩa hẹp, tranh chấp đầu tư quốc tế được hiểu là tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước. Tuy nhiên, theo nghĩa rộng hay nghĩa hẹp thì tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước vẫn được hiểu là tranh chấp liên quan hoạt động đầu tư giữa nhà nước nhận đầu tư với nhà đầu tư là cá nhân, pháp nhân đến từ quốc gia khác (nhà đầu tư nước ngoài) phát sinh trên cơ sở điều ước quốc tế, thỏa thuận/hợp đồng đầu tư quốc tế hoặc pháp luật của quốc gia nhận đầu tư. Trong cuốn sách này tranh chấp đầu tư quốc tế được giới hạn ở tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước và việc giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế là giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước (Investor - State Dispute Settlement - ISDS).
3. Lịch sử hình thành và phát triển giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế
Lịch sử hình thành và phát triển giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế có thể được chia thành nhiều giai đoạn khác nhau. Trước đây khi chưa có các điều ước quốc tế liên quan đến đầu tư, giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế được thực hiện thông qua phương thức bảo hộ ngoại giao hoặc giải quyết tại tòa án của quốc gia nhận đầu tư.
Từ thế kỷ XVII, các quốc gia đã ký kết hiệp định FCN để điều chỉnh các mối quan hệ kinh tế giữa họ, trong đó manh nha các phương thức giải quyết tranh chấp giữa công dân của một quốc gia khác với nhà nước sở tại mà sau đó là tiền thân cho các chế định về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước trong các BIT sau này.
Trong thế kỷ XIX và đầu thế kỷ XX, có thêm nhiều quan điểm khác nhau về tiêu chuẩn bảo hộ đầu tư nước ngoài.
Như đã đề cập, các nước phương Tây cho rằng pháp luật quốc tế quy định tiêu chuẩn bảo hộ tối thiểu mà tất cả các quốc gia đều phải áp dụng ngay cả khi mức độ bảo hộ cao hơn mức độ bảo hộ trong nước. Tuy nhiên, các nước khu vực Mỹ Latinh lại ủng hộ học thuyết Calvo, cho rằng người ngoại quốc và tài sản của họ phải tuân thủ pháp luật của quốc gia mà họ đang sinh sông và sẽ nhận được sự bảo hộ giông như công dân trong nưốc đó. Trước những tranh luận này, các quốc gia muốn khuyến khích và thúc đẩy đầu tư quốc tế đã có những đàm phán và thỏa thuận nhất định. IIA đầu tiên được ký kết là BIT giữa Cộng hòa Liên bang Đức và Pakixtan vào năm 1959. Sau đó, số lượng IIA tăng nhanh, đặc biệt là sau khi Liên Xô (cũ) tan rã và có sự chuyển đổi trong nền kinh tế các nước Đông Âu. Bên cạnh đó, các nước khu vực Mỹ Latinh cũng ngày càng ký kết nhiều IIA hơn.
Các hiệp định này chứa đựng cam kết khuyến khích và bảo hộ của một bên ký kết đối vói đầu tư của (các) bên ký kết kia.
Ví dụ, một nghĩa vụ phổ biến là không phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư nước ngoài và khoản đầu tư của họ với nhà đầu tư, khoản đầu tư trong nước (chế độ đối xử quốc gia - national treatment) với nhà đầu tư, khoản đầu tư đến từ các nước thứ ba (chế độ đôi xử tối huệ quốc (most-favored-nation treatment - MFN)); nghĩa vụ không gây tổn hại bằng các biện pháp tùy tiện và phân biệt; nghĩa vụ đối xử công bằng và thỏa đáng đối với đầu tư nước ngoài (faừ and equitable treatment); bảo đảm sự bảo vệ, an ninh cho đầu tư nước ngoài (full protection and security) và nghĩa vụ bồi thường khi tước quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài. Trong thực tiễn, nhiều nhà đầu tư đã đưa ra khiếu nại, khiếu kiện về việc nước nhận đầu tư vi phạm các nghĩa vụ này.
4. Hiệp định investor-State dispute settlement (ISDS)
Các hiệp định đầu tư xây dựng cơ chế giải quyết tranh chấp dành riêng cho nhà đầu tư nước ngoài và nước nhận đầu tư (gọi tắt là ISDS - investor-State dispute settlement). Nếu như bảo hộ ngoại giao là quyền của các quốc gia và nước đi đầu tư có thể từ chối can dự vào giải quyết khiếu nại của nhà đầu tư vì những cân nhắc chính trị, ngoại giao, kinh tế, quân sự, tình hình quan hệ quốc tế, quan hệ giữa hai quốc gia liên quan, thì hiệp định đầu tư cho phép nhà đầu tư nước ngoài quyền tự khởi xướng tiến trình khiếu kiện nước nhận đầu tư theo cơ chế quốc tế, không phụ thuộc vào giới hạn trong nội luật của nước đó.
Cơ chế theo Luật Đầu tư quốc tế cũng ưu việt hơn bảo hộ ngoại giao ở khía cạnh là nhà đầu tư nước ngoài có quyền chủ động và kiểm soát việc giải quyết tranh chấp với nước nhận đầu tư. Họ có thể đàm phán, tham vấn trực tiếp vối nước nhận đầu tư, yêu cầu nưốc này cùng tiến hành giải quyết tranh chấp bằng hòa giải hay trọng tài quốc tế. Đây cũng là lý do mà mặc dù các hiệp định đầu tư quy định cả hai cơ chế giải quyết tranh chấp, cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nước đi đầu tư vói nước nhận đầu tư và ISDS, nhưng đại đa số các tranh chấp theo hiệp định sử dụng hình thức thứ hai.
5. Vai trò hiệp định đầu tư xây dựng cơ chế giải quyết tranh chấp … (ISDS)
Hiện nay, ISDS đã trở thành phần quan trọng, phổ biến của các hiệp định đầu tư. Hầu hết các hiệp định đầu tư trao cho nhà đầu tư nước ngoài các quyền trực tiếp để giải quyết tranh chấp giữa họ với nước nhận đầu tư, trừ một vài hiệp định chỉ có cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia ký kết BIT, ví dụ: BIT giữa Việt Nam và Thái Lan năm 1991. Nhìn chung, các quốc gia tham gia ký kết hiệp định đầu tư chấp nhận cơ chế này là một bảo đảm việc thực thi, tuân thủ các nghĩa vụ bảo hộ đầu tư.
Tuy nhiên, những HA đầu tiên không có quy định về việc giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nưốc ngoài và nhà nước. Vào thời điểm đó, các nhà đầu tư nưốc ngoài chỉ có thể đưa tranh chấp ra giải quyết tại tòa án của nước nhận đầu tư hoặc kỳ vọng vào chính phủ nước mà họ mang quốc tịch thực hiện bảo hộ ngoại giao, còn trọng tài quốc tế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước là một khái niệm khá mới. Trước khi Công ước ICSID ra đời, không có cơ chế nào cho phép nhà đầu tư nưởc ngoài trực tiếp khiếu kiện quốc gia nhận đầu tư, mà tranh chấp giữa hai bên chỉ được giải quyết bằng hai biện pháp truyền thống là bảo hộ ngoại giao và tòa án quốc gia như đã nêu trên.
Số lượng tranh chấp đầu tư phát sinh trong giai đoạn trưốc cuối những năm 1990 là không nhiều so với các tranh chấp phát sinh sau này. Theo Hội nghị của Liên hợp quốc về thương mại và phát triển (UNCTAD), giữa năm 1987 (khi tranh chấp đầu tiên được ghi nhận tại Trung tâm ICSID của WB) và tháng 4/1998, chỉ có 14 tranh chấp liên quan đến hiệp định đầu tư được đưa ra tại Trung tâm này. Từ cuốỉ những năm 1990 đến nay, số tranh chấp tăng đột biến và duy trì ở mức trung bình mỗi năm 40-50 vụ. Một số’ vụ liên quan tới các vấn đề chính sách công quan trọng của nước nhận đầu tư như bảo vệ sức khỏe và môi trường. Có những khoản bồi thường nước nhận đầu tư bị trọng tài quốc tế buộc phải trả cho thiệt hại gây ra cho nhà đầu tư rất cao lên tới hàng trăm, thậm trí hàng tỉ đô la Mỹ. Hiện nay, tổng sô' vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư nưốc ngoài và nước nhận đầu tư được giải quyết bằng biện pháp trọng tài quốc tế đã lên tối con số 8551, trong đó 548 vụ đã kết thúc, 297 vụ vẫn đang xét xử và 10 vụ chưa rõ vê' tiến trình tố tụng.
Kết quả của các vụ đã kết thúc được thể hiện theo tỉ lệ cụ thể là: 36,5%: nước nhận đầu tư thắng (200 vụ); 27,9%: nhà đầu tư nưốc ngoài thắng (153 vụ); 22,8%: giải quyết bằng thỏa thuận giữa hai bên tranh chấp (125 vụ); 10,4%: ngừng thủ tục trọng tài (57 vụ); quyết định có vi phạm nhưng không phát sinh thiệt hại (13 vụ).
Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.
Rất mong nhận được sự hợp tác!
Trân trọng./.
Luật Minh Khuê (Sưu tầm và Biên soạn).
