Tìm hiểu định nghĩa về "nhà đầu tư" và "khoản đầu tư" trong các hiệp định đầu tư song phương (BIT) mà Việt Nam tham gia

Nội dung được biên tập từ chuyên mục tư vấn luật Đầu tư của Công ty luật Minh Khuê

>> Luật sư tư vấn pháp luật Đầu tư, gọi: 1900.6162

1. Hiệp định đầu tư song phương (BIT) là gì?

Hiệp định đầu tư song phương (Bilateral Investment Treaty - BIT), đây là “các hiệp định được ký kết giữa 2 quốc gia nhằm mục đích khuyến khích, gia tăng và bảo hộ qua lại về đầu tư của các công ty nằm ở mỗi lãnh thổ”, là “các điều ước quốc tế quy định các điều kiện cho hoạt động đầu tư tư nhân của các công dân và công ty của một quốc gia tại một quốc gia khác”.

Cùng với luật quốc nội, BIT và các công cụ pháp lý quốc tế khác liên quan đến đầu tư (như các hiệp định thương mại khu vực và đa phương) là cột trụ quan trọng của khung pháp lý điều chỉnh các quan hệ về đầu tư nước ngoài. Đối với Việt Nam, BIT là công cụ pháp luật quốc tế chủ yếu điều chỉnh quan hệ đầu tư nước ngoài. Hiện nay, Việt Nam ký khoảng 60 BIT.

Các BIT thường đưa ra một loạt các quy định điều chỉnh những lĩnh vực quan trọng nhất về đối xử với đầu tư nước ngoài tại quốc gia “nhập khẩu vốn” đầu tư.[6] Tuy nhiên, để giải thích các quy định đó, việc định nghĩa các khái niệm “khoản đầu tư”, “nhà đầu tư” trong BIT đóng vai trò rất quan trọng. Bởi, các quy tắc đối xử trong BIT chỉ được áp dụng đối với các nhà đầu tư có tiến hành hoạt động đầu tư ở quốc gia tiếp nhận. Một doanh nghiệp hoặc cá nhân chỉ được bảo hộ các quyền được quy định trong BIT nếu doanh nghiệp hoặc cá nhân đó là “nhà đầu tư” có các “ khoản đầu tư” theo như quy định tại BIT ở quốc gia tiếp nhận đầu tư. Về mặt logic, khi các khái niệm này được định nghĩa càng rộng, quyền lợi của các “nhà đầu tư” càng dễ được bảo đảm. Trong bài này, ta xem xét lý thuyết chung và thông lệ quốc tế, cũng như khảo sát và phân tích các quy định của một số BIT mà Việt Nam ký kết liên quan đến các khái niệm trên. Từ đó, ta sẽ rút ra những nhận xét về tính thống nhất, rõ ràng của các quy định này và đóng góp một số kiến nghị về việc xây dựng các BIT trong tương lai.

2. Nhà đầu tư là gì trong BIT?

Đứng trên góc độ pháp lý, việc quy định và giải thích định nghĩa “nhà đầu tư” sẽ xác định phạm vi áp dụng rationae personae (đối nhân) của BIT. Nhà đầu tư có thể là các thể nhân (công dân) hoặc pháp nhân (công ty).

2.1. Nhà đầu tư – thể nhân

Theo luật quốc tế, để xác định thể nhân là nhà đầu tư, người ta dựa vào luật của quốc gia mà thể nhân đó tuyên bố là mình có quốc tịch. Việc xác định thể nhân này có quốc tịch của quốc gia đó hay không sẽ thuộc về chủ quyền quốc gia, quốc gia mà thể nhân đó tuyên bố có quốc tịch sẽ quyết định vấn đề này. Tuy nhiên, thẩm quyền của quốc gia trong lĩnh vực này không phải là không bị giới hạn. Trong án lệ nổi tiếng Nottebohm, theo Tòa Công lý quốc tế, cho dù một quốc gia có thể cho rằng việc công nhận quốc tịch cho một cá nhân là phù hợp với luật của mình, vẫn cần xác lập một mối liên hệ thật sự giữa quốc gia và thể nhân đó. Cách tiếp cận này (còn được gọi là “quốc tịch hữu hiệu”, effective nationality) sẽ rất khó áp dụng trong thời đại toàn cầu hóa ngày nay, khi nhiều công dân của quốc gia này có thể lập nghiệp và sinh sống ở quốc gia khác trong khoảng thời gian dài. Tuy nhiên, nó vẫn còn giá trị áp dụng trong những trường hợp thể nhân liên quan có hai hay nhiều quốc tịch.

Trong các BIT, “nhà đầu tư – thể nhân” thường được coi là “công dân”, hoặc người có quốc tịch của một bên ký kết. Các BIT cũng có thể đưa ra những yêu cầu vượt quá hoặc thay cho mối liên hệ về quốc tịch, ví dụ như đòi hỏi “nhà đầu tư – thể nhân” phải sinh sống ở quốc gia nơi mình tuyên bố có quốc tịch.

Nhìn chung, về định nghĩa nhà đầu tư – thể nhân, các BIT do Việt Nam ký kết với các quốc gia khác đi theo ít nhất 4 hướng:

Thứ nhất, dựa trên tiêu chí quốc tịch theo luật của quốc gia “xuất khẩu vốn”:

Đa phần các BIT quy định nhà đầu tư – thể nhân là người có quốc tịch của một bên ký kết, theo quy định của pháp luật bên đó. BIT Việt Nam – Nhật Bản (2003) quy định: “Thuật ngữ “nhà đầu tư” có nghĩa… thể nhân có quốc tịch của một Bên ký kết phù hợp với pháp luật và các quy định hiện hành” (Điều 1.1). Theo BIT Việt Nam – Pháp (1992), “Thuật ngữ “công dân” chỉ những cá nhân có quốc tịch của một Bên ký kết” (Điều 1). BIT Việt Nam – Thái Lan định nghĩa công dân là “bất kỳ tự nhiên nhân nào mang quốc tịch của một Bên ký kết theo luật hiện hành trên lãnh thổ của Bên ký kết đó” (Điều 1)… Quy định như vậy nhìn chung phù hợp với xu thế chung của đa phần các BIT hiện đại.

Thứ hai, mở rộng cho người thường trú tại quốc gia “xuất khẩu vốn”:

Một số BIT mở rộng hơn nữa đối tượng được coi là nhà đầu tư – thể nhân. Ví dụ: BIT Việt Nam – Úc (1991) định nghĩa “đối tượng có quốc tịch” là “…thể nhân là công dân của một Bên ký kết hoặc người cư trú vô thời hạn ở một Bên ký kết theo luật của nước đó” (Điều 1).Tương tự, BIT Việt Nam – Malaysia (1992) quy định nhà đầu tư có nghĩa là “bất kỳ cá nhân nào là công dân hoặc là người thường trú tại một Bên ký kết phù hợp với pháp luật của Bên ký kết đó” (Điều 1). Như vậy, không chỉ công dân, mà cả người cư trú vô thời hạn (ở Úc hoặc ở Việt Nam), thậm chí người thường trú (ở Malaysia hoặc ở Việt Nam) cũng được coi là nhà đầu tư tại các quốc gia tiếp nhận đầu tư tương ứng. Điều này có thể làm tăng khả năng thu hút đầu tư của Việt Nam (và các Bên ký kết BIT tương ứng). Đồng thời, các đối tượng được hưởng các quyền lợi của nhà đầu tư cũng tăng lên, làm nặng thêm nghĩa vụ của nhà nước tiếp nhận đầu tư trong việc bảo đảm các quyền này.

Thứ ba, đưa ra định nghĩa riêng biệt cho từng bên ký kết:

Việt Nam cũng ký BIT trong đó có ghi nhận định nghĩa riêng biệt về nhà đầu tư – thể nhân cho từng bên. Một ví dụ là BIT Việt Nam – Trung Quốc (1992). Theo Điều 1, “Về phía CHXHCN Việt Nam… Bất kỳ thể nhân nào là công dân của CHXHCN Việt Nam phù hợp với luật của nước này;… Về phía CHND Trung Hoa: Các thể nhân có quốc tịch CHND Trung Hoa…”. Đọc quy định nói trên dễ có cảm giác là nội hàm của khái niệm nhà đầu tư – thể nhân ở hai quốc gia khác nhau. Nếu chiếu theo tinh thần của luật Việt Nam (được thể hiện rõ nhất trong Hiến pháp Việt Nam hiện tại, “Công dân nước CHXHCN Việt Nam là người có quốc tịch Việt Nam” (Điều 49)) thì khái niệm nhà đầu tư – thể nhân của cả hai phía dường như trùng nhau. Và nếu giải thích này là đúng, người ta có thể đặt câu hỏi về lý do của việc đưa ra hai định nghĩa riêng biệt như vậy.

Thứ tư, không đưa ra tiêu chí xác định thế nào là nhà đầu tư – thể nhân:

Cuối cùng, cũng có trường hợp BIT mà Việt Nam ký kết hoàn toàn không quy định rõ ràng thế nào là nhà đầu tư – thể nhân. Ví dụ như BIT Việt Nam – Ý (1990). Điều 1 của hiệp định này chỉ quy định đơn giản “thuật ngữ nhà đầu tư gồm mọi thể nhân hoặc pháp nhân, kể cả Chính phủ của một quốc gia ký kết, thực hiện những khoản đầu tư trên lãnh thổ và trong các vùng biển của quốc gia ký kết kia”. Một điều rõ ràng có thể nhận thấy ở đây là khái niệm “nhà đầu tư” theo hiệp định này bao hàm cả Chính phủ. Tuy nhiên như thế nào là “thể nhân hoặc pháp nhân… của một quốc gia ký kết” thì chúng ta không thấy rõ trong hiệp định. Điều này có thể gây tranh cãi khi áp dụng các quy định của BIT.

2.2. Nhà đầu tư – pháp nhân

Khi tranh chấp về đầu tư xảy ra, việc xác định pháp nhân là nhà đầu tư thường được thực hiện dựa trên các tiêu chí liên quan đến nơi thành lập của công ty hay trụ sở của công ty. Tiêu chí về quyền kiểm soát công ty thường ít được sử dụng, bởi xác định ai là chủ thể kiểm soát công ty hoàn toàn không dễ dàng.

Ngoài ra, trọng tài giải quyết các vụ về đầu tư cũng thường dựa vào quy định các điều ước quốc tế về đầu tư, trong đó có các BIT, để tìm ra tiêu chí xác định một pháp nhân có phải là nhà đầu tư hay không. Thông thường, các BIT đưa ra những tiêu chí sau để xác định pháp nhân là nhà đầu tư: nơi thành lập theo luật hiện hành của quốc gia liên quan, địa chỉ văn phòng được đăng ký, trụ sở tại quốc gia liên quan, quyền kiểm soát (dựa trên phần trăm sở hữu hoặc quyền biểu quyết). Một số định nghĩa của BIT đưa ra một tập hợp nhiều tiêu chí kể trên. Một số BIT khác lại bao gồm “điều khoản từ chối quyền lợi” (denial of benefits) đối với những công ty bị kiểm soát bởi công dân/ pháp nhân ở một quốc gia thứ ba, hoặc không có hoạt động đáng kể ở quốc gia nơi công ty được thành lập.

Có thể thấy, các BIT mà Việt Nam ký kết hiện nay nhìn chung thường đi theo 1 trong 4 hướng:

Hướng thứ nhất là định nghĩa nhà đầu tư – pháp nhân dựa trên nơi pháp nhân được thành lập.

Ví dụ điển hình là BIT Việt Nam – Nhật Bản (2003), theo đó nhà đầu tư – pháp nhân được định nghĩa là “pháp nhân hoặc bất kỳ một chủ thể nào khác được thành lập hoặc tổ chức theo các quy định và luật pháp hiện hành của một Bên ký kết, vì mục đích lợi nhuận hoặc phi lợi nhuận, thuộc sở hữu hoặc quản lý của tư nhân hoặc chính phủ, bao gồm công ty, tổng công ty, tổ hợp công ty, công ty hợp danh, công ty một chủ, liên doanh, hiệp hội và tổ chức” (Điều 1).[12] Ưu điểm của định nghĩa này là dễ áp dụng, dễ chứng minh, ít gây tranh cãi cho các bên áp dụng luật.

Hướng thứ hai là ghi nhận định nghĩa nhà đầu tư – pháp nhân dành riêng cho mỗi bên.

BIT Việt Nam – Trung Quốc (1992) quy định nhà đầu tư – pháp nhân là: “Về phía CHXHCN Việt Nam:… Bất kỳ pháp nhân nào được thành lập theo luật và có trụ sở trên lãnh thổ CHXHCN Việt Nam… Về phía CHND Trung Hoa:… Các thực thể kinh tế được thành lập theo luật của CHND Trung Hoa, và có trụ sở trên lãnh thổ CHND Trung Hoa.” (Điều 1). Có thể nói các điều kiện của hai bên đặt ra tương đương nhau (thành lập và có trụ sở trên lãnh thổ của Bên ký kết). Tuy nhiên, trong khi nhà đầu tư – pháp nhân Trung Quốc chỉ có thể là “thực thể kinh tế” thì nội hàm khái niệm nhà đầu tư – pháp nhân Việt Nam rộng hơn – có thể bao hàm “bất kỳ pháp nhân nào”. Như vậy, phạm vi các “nhà đầu tư – pháp nhân” Việt Nam được hưởng quy chế nhà đầu tư sẽ lớn hơn các “nhà đầu tư – pháp nhân” Trung Quốc.

Hướng thứ ba là sử dụng tập hợp nhiều tiêu chí khi định nghĩa nhà đầu tư – pháp nhân.

Một ví dụ là BIT Việt Nam – Pháp (1992) khi nói đến “công ty” với tư cách nhà đầu tư – pháp nhân: “Thuật ngữ “công ty” chỉ những pháp nhân được thành lập trên lãnh thổ của một Bên ký kết phù hợp với luật pháp của Bên đó và có trụ sở ở đó, hoặc những pháp nhân chịu sự kiểm soát trực tiếp hay gián tiếp của công dân của một Bên ký kết, hoặc sự kiểm soát trực tiếp hay gián tiếp của các pháp nhân có trụ sở tại lãnh thổ của một Bên ký kết và được thành lập phù hợp với luật pháp của Bên đó” (Điều 1). Định nghĩa trong BIT này sẽ hạn chế phạm vi các pháp nhân được coi là nhà đầu tư (bởi họ không chỉ phải thỏa mãn điều kiện “được thành lập trên lãnh thổ của một Bên ký kết”, mà còn phải “có trụ sở ở đó”. Tuy nhiên, định nghĩa cũng đồng thời mở rộng phạm vi các pháp nhân được coi là nhà đầu tư (bởi bao gồm cả các pháp nhân chịu sự kiểm soát trực tiếp hay gián tiếp của công dân hoặc pháp nhân của một Bên ký kết và được thành lập phù hợp với luật pháp của Bên đó). Điều dễ nhận thấy là việc xác định “quyền kiểm soát” sẽ khó khăn nếu các tiêu chí cụ thể không được ghi nhận trong BIT, kéo theo rủi ro gây tranh cãi khi áp dụng. Có thể ghi nhận nhiều phiên bản khác nhau của mô hình định nghĩa “kết hợp các tiêu chí” này, mỗi phiên bản sẽ mở rộng hoặc hạn chế một cách đáng kể nội hàm các nhà đầu tư – pháp nhân. Điển hình, BIT Việt Nam – Chile (1999) quy định nhà đầu tư – pháp nhân bao gồm “công ty, tổ chức, hiệp hội kinh doanh hay bất kỳ tổ chức nào được thành lập một cách hợp pháp phù hợp với pháp luật của Bên ký kết đó, có trụ sở và đang hoạt động kinh tế hiệu quả trên lãnh thổ của Bên ký kết đó” (Điều 1). So với BIT Việt Nam – Pháp, BIT này thu hẹp phạm vi các pháp nhân được coi là nhà đầu tư (không bao gồm các đối tượng bị kiểm soát bởi công dân hoặc pháp nhân của các Bên ký kết). Đồng thời, tiêu chí “hoạt động kinh tế hiệu quả” khá gắt gao và dễ gây tranh cãi khi áp dụng các quy định của BIT. Ví dụ: một tổ chức Chile đầu tư vào một công ty tại Việt Nam; công ty thông báo lỗ trong 3 năm liên tục cho cơ quan quản lý thuế Việt Nam thì tổ chức Chile đó có được coi là “nhà đầu tư” và hưởng các quyền của nhà đầu tư hay không?

Hướng thứ tư là không đưa ra tiêu chí cụ thể để xác định nhà đầu tư – pháp nhân:

Cuối cùng, cũng có những BIT quy định rất đơn giản về vấn đề này, ví dụ BIT Việt Nam – Ý (1990), tại Điều 1 chỉ ghi nhận: “thuật ngữ nhà đầu tư gồm mọi thể nhân hoặc pháp nhân, kể cả Chính phủ của một quốc gia ký kết, thực hiện những khoản đầu tư trên lãnh thổ và trong các vùng biển của quốc gia ký kết kia”. Tương tự như logic đã phân tích phía trên về nhà đầu tư – thể nhân, cách định nghĩa này có thể gây tranh cãi giữa các bên khi áp dụng các quy định của BIT.

Nhìn chung, định nghĩa về “nhà đầu tư” trong các BIT đi theo nhiều hướng khác nhau. Vì thế, cần lưu ý đến sự không đồng nhất giữa các định nghĩa của các BIT về “nhà đầu tư”, bởi điều này có thể gây ra những hậu quả pháp lý quan trọng. Ví dụ: một pháp nhân được coi là “nhà đầu tư” theo BIT Việt Nam – Nhật Bản (vì được thành lập ở một “Bên ký kết”) chưa chắc được coi là “nhà đầu tư” theo BIT Việt Nam – Chile (vì không hoạt động kinh tế hiệu quả trên lãnh thổ của “Bên ký kết” đó) và do đó, không thể được hưởng những quyền lợi và chịu các nghĩa vụ của “nhà đầu tư”. Ta cũng có thể nhận thấy những điểm không đồng nhất như vậy ở định nghĩa về “khoản đầu tư” của các BIT.

3. Định nghĩa “khoản đầu tư”

Việc định nghĩa thế nào là khoản đầu tư sẽ quyết định phạm vi áp dụng rationae materiae (đối vật) của BIT . Các điều ước quốc tế về đầu tư (trong đó có các BIT) thường đưa ra một định nghĩa rất rộng đối với khái niệm khoản đầu tư. Các khoản đầu tư theo BIT có thể được xem xét theo 4 chiều: hình thức đầu tư, lĩnh vực hoạt động kinh tế của nhà đầu tư, thời gian đầu tư được thực hiện và mối liên hệ giữa nhà đầu tư với quốc gia tiếp nhận đầu tư.

Để định nghĩa, BIT thường dùng mô hình “tất cả các loại tài sản”, cộng thêm một danh sách ví dụ các khoản đầu tư. Thông thường các khoản này bao gồm: các động sản và bất động sản (tài sản hữu hình); lợi nhuận trong một công ty (ví dụ: các khoản cho vay, cổ phiếu, cổ phần); quyền đòi nợ và các quyền theo hợp đồng; các quyền liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ (như thương hiệu, bằng sáng chế, quyền tác giả); tô nhượng thương mại theo luật định (ví dụ quyền tìm kiếm khai thác tài nguyên thiên nhiên).

Khái niệm khoản đầu tư như vậy bao hàm cả khoản đầu tư trực tiếp và khoản đầu tư gián tiếp. Đương nhiên, định nghĩa khoản đầu tư càng rộng thì phạm vi áp dụng của các quy định về đầu tư càng lớn, nghĩa vụ của quốc gia “nhập khẩu” vốn cũng như quyền lợi của các nhà đầu tư từ quốc gia “xuất khẩu vốn” càng quan trọng.

Một ví dụ điển hình của định nghĩa theo kiểu trên là quy định của BIT Việt Nam – Vương quốc Anh (2002). Theo Điều 1 của BIT này, ““Đầu tư” nghĩa là mọi loại tài sản, cụ thể, nhưng không chỉ bao gồm:

i) Động sản, bất động sản và các quyền tài sản khác như thế chấp, thế nợ hoặc cầm cố;

ii) Cổ phần, cổ phiếu, giấy nhận nợ của Công ty và bất kỳ hình thức hay sự tham gia nào khác trong Công ty;

iii) Quyền đòi tiền hoặc quyền yêu cầu đối với bất kỳ sự thực hiện nào theo hợp đồng có giá trị tài chính;

iv) Các quyền sở hữu trí tuệ, uy tín kinh doanh, quy trình và bí quyết kỹ thuật;

v) Tô nhượng kinh doanh theo luật định hoặc theo hợp đồng, kể cả các tô nhượng về tìm kiếm, nuôi trồng, chiết xuất hoặc khai thác tài nguyên thiên nhiên.

Mọi thay đổi về hình thức tài sản đã đầu tư không ảnh hưởng đến đặc tính của chúng như là các khoản đầu tư và thuật ngữ “đầu tư” bao gồm tất cả các khoản đầu tư cho dù được thực hiện trước hoặc sau ngày Hiệp định này có hiệu lực.”

Khái niệm “khoản đầu tư” như vậy rất rộng. Về mặt hình thức đầu tư, nó bao gồm cả 5 loại tài sản vừa được đề cập phía trên, bao hàm cả các khoản đầu tư trực tiếp cũng như gián tiếp. Khái niệm này còn có thể bao gồm những loại tài sản không có trong danh sách, bởi cụm từ “là mọi loại tài sản”, “không chỉ bao gồm”. Thậm chí, về phương diện lĩnh vực hoạt động kinh tế của nhà đầu tư, lĩnh vực hoạt động có thể khá lớn, bởi “mọi thay đổi về hình thức (của tài sản đã đầu tư) không ảnh hưởng đến đặc tính của chúng như là các khoản đầu tư”. Về phương diện thời gian, không có một hạn chế nào bởi định nghĩa bao hàm “tất cả các khoản đầu tư cho dù được thực hiện trước hoặc sau ngày (hiệp định) có hiệu lực”.

Các BIT khác mà Việt Nam ký kết cũng ít nhiều đưa ra quy định tương tự, với những điều chỉnh có ảnh hưởng nhất định đến phạm vi các khoản được coi là “đầu tư”.[17] Một trong những ví dụ là BIT Việt Nam – Pháp 1992, theo đó:

“Điều 1

1- Thuật ngữ “đầu tư” chỉ những của cải như tài sản, quyền và lợi ích các loại và chủ yếu đặc biệt, nhưng không phải chỉ là:

a) Các động sản và bất động sản, cũng như mọi quyền thực tế khác như quyền thế chấp, quyền ưu đãi, quyền thu hoa lợi, quyền bảo lãnh và các quyền tương tự;

b) Các cổ phần, tiền thưởng phát hành cổ phiếu và các hình thức tham gia khác kể cả hình thức tham gia thiểu số hay gián tiếp vào các công ty được thành lập trên lãnh thổ của một trong hai Bên ký kết;

c) Những trái phiếu, quyền về trái vụ và các quyền về các dịch vụ cung cấp có giá trị kinh tế;

d) Quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp (như bằng sáng chế, phát minh, li-xăng, nhãn hiệu đăng ký, kiểu mẫu và hình mẫu công nghiệp), qui trình kỹ thuật, tên gọi đăng ký và khách hàng;

e) Những tô nhượng theo luật pháp hoặc theo hợp đồng, nhất là những tô nhượng về thăm dò, nuôi trồng, đào ở dưới đất hoặc khai thác tài nguyên thiên nhiên, kể cả những tài nguyên nằm trong các vùng biển của các Bên ký kết.

Đương nhiên các tài sản nói trên phải được đầu tư hoặc đã được đầu tư phù hợp với luật pháp của Bên ký kết trên lãnh thổ hay trong vùng biển của Bên đó bao gồm việc đầu tư được tiến hành trước hoặc sau khi Hiệp định này có hiệu lực.

Mọi sửa đổi về hình thức đầu tư các tài sản không ảnh hưởng đến tính chất đầu tư tài sản đó, miễn là sự sửa đổi đó không trái với luật pháp của Bên ký kết, trên lãnh thổ hay trong các vùng biển của Bên đó mà việc đầu tư được thực hiện.”

Như vậy, định nghĩa này không chỉ bao trùm tài sản, mà cả “quyền và lợi ích các loại”. Tương tự như định nghĩa trong BIT Việt Nam – Vương quốc Anh, nội hàm của “khoản đầu tư” bao gồm 5 loại tài sản, quyền và lợi ích; nội hàm này được mở rộng nhờ cụm từ “chủ yếu đặc biệt, nhưng không phải chỉ là”. Đồng thời, định nghĩa này bao trùm cả đầu tư trước khi hiệp định có hiệu lực. Định nghĩa cũng quy định “mọi sửa đổi về hình thức đầu tư các tài sản không ảnh hưởng đến tính chất đầu tư các tài sản đó”. Tuy nhiên, định nghĩa thu hẹp nội hàm khái niệm đầu tư thông qua điều kiện: các tài sản phải được đầu tư phù hợp với luật pháp của Bên ký kết; và sự sửa đổi về hình thức đầu tư tài sản không trái với luật pháp của Bên ký kết.

Ta cũng có thể kể ra định nghĩa của BIT Việt Nam – Nhật Bản (2003), trong đó cụm từ “không chỉ bao gồm” không được nhắc đến, khiến danh sách các tài sản được coi là khoản đầu tư trở nên cố định, mọi tài sản không được liệt kê không được coi là đầu tư. BIT Việt Nam – Trung Quốc (1992) giống như BIT Việt Nam – Pháp, cũng thêm yếu tố “đầu tư… phù hợp với luật và quy định của Bên ký kết”, đồng thời thêm “bí quyết và quy trình công nghệ” vào danh sách các loại tài sản được coi là “khoản đầu tư”. BIT Việt Nam – Úc (1991) còn gắt gao hơn, yêu cầu đầu tư phải “được Bên ký kết (tiếp nhận đầu tư) chấp thuận phù hợp với luật và chính sách đầu tư của nước mình trong từng thời gian”, và bao gồm cả các “bí mật thương mại”, “bí quyết thương mại”. BIT Việt Nam – Malaysia (1992) cụ thể hơn nữa, quy định “Thuật ngữ “đầu tư” nói trên là:

- Liên quan đến đầu tư trên lãnh thổ CHXHCN Việt Nam, là những dự án đầu tư được Chính phủ nước CHXHCN Việt Nam chấp thuận trên cơ sở pháp luật hiện hành.

- Liên quan tới đầu tư trên lãnh thổ Malaysia, tất cả các đầu tư được thực hiện trong các dự án được phân loại bởi các Bộ có liên quan của Malaysia theo pháp luật là quyết định hành chính như một “dự án được chuẩn y””(Điều 1).

Nhìn chung, nội hàm rộng của khái niệm “khoản đầu tư” một mặt có lợi ích trong việc giúp Việt Nam thu hút mạnh mẽ đầu tư nước ngoài, mặt khác cũng làm tăng trách nhiệm không ít cho ta trong quan hệ đầu tư quốc tế. Tuy nhiên, đây là trào lưu chung của thế giới mà Việt Nam chắc chắn phải đi theo.

Ta cũng có thể ghi nhận rằng yêu cầu đầu tư (hoặc thay đổi hình thức đầu tư) phải phù hợp với luật và quy định của bên ký kết có thể đem lại một số tự do cho nhà nước Việt Nam (với tư cách bên “nhập khẩu vốn”). Ví dụ, khi muốn thay đổi hình thức đầu tư (chẳng hạn rút tài sản đang đầu tư trong lĩnh vực này sang lĩnh vực khác), nhà đầu tư phải tuân theo các quy định của luật (và quyết định của cơ quan có thẩm quyền Việt Nam) về lĩnh vực đầu tư mới, thủ tục, thuế… Tuy nhiên, quy định này cũng có thể gây tranh cãi nhất định. Chẳng hạn, để đối phó với nhiều thủ tục và đẩy nhanh tiến độ thay đổi hình thức đầu tư, một công ty thực hiện hành vi hối lộ và do đó, thực hiện được việc thay đổi này. Khi này, ta có thể đặt câu hỏi: việc “thay đổi hình thức đầu tư” với cách thức như vậy có được coi là phù hợp với luật của Bên ký kết hay không? Nếu có tranh chấp về đầu tư và hành vi hối lộ bị công khai, tài sản liên quan có được coi là “khoản đầu tư” hay không và có được hưởng quy chế của tài sản đầu tư theo luật hay không?

4. Kết luận

Phân tích định nghĩa “khoản đầu tư” trong các BIT cho thấy, Việt Nam dường như không có định hướng, không thể hiện sự chủ động cần thiết khi đàm phán và đưa ra định nghĩa khái niệm “nhà đầu tư – thể nhân”, “nhà đầu tư – pháp nhân” cũng như “khoản đầu tư”. Các định nghĩa trên cũng không thể hiện rõ chúng ta bảo vệ quyền lợi của mình ở tư thế nào, với tư cách là một quốc gia chủ yếu “nhập khẩu vốn” đầu tư hay quốc gia chủ yếu “xuất khẩu vốn” đầu tư.

Giải pháp lý tưởng nhất rõ ràng là xây dựng mô hình thống nhất cho định nghĩa này để đàm phán khi chúng ta muốn ký kết các BIT. Điều này sẽ tạo điều kiện cho việc quản lý đầu tư nước ngoài tại Việt Nam được dễ dàng hơn, đồng thời các nhà đầu tư của Việt Nam khi ra nước ngoài cũng dễ nắm quyền và nghĩa vụ của mình hơn. Tuy nhiên, ở thời điểm hiện tại có thể vị thế đàm phán của Việt Nam với các chính phủ khác chưa cho phép ta áp dụng (và áp đặt) một mẫu định nghĩa cho tất cả các đối tác đàm phán. Dù điều này khó có thể đạt được, trong mọi tình huống, theo chúng tôi, không nên dùng những định nghĩa thiếu rõ ràng, tạo điều kiện nảy sinh tranh cãi về những khái niệm cực kỳ nền tảng trong pháp luật điều chỉnh quan hệ đầu tư.

Trên đây là tư vấn của chúng tôi. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật Minh Khuê - Sưu tầm & biên tập