Nội dung được biên tập từ chuyên mục tư vấn luật Dân sự của Công ty luật Minh Khuê

>> Luật sư tư vấn pháp luật Dân sự, gọi: 1900 6162

1. Tranh chấp đầu tư quốc tế là gì?

Tranh chấp đầu tư quốc tế là những mâu thuẫn hay bất đồng về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quan hệ đầu tư quốc tế, phát sinh từ các hiệp định có liên quan tới đầu tư quốc tế, hiệp định bảo hộ đầu tư hoặc hợp đồng, thoả thuận đầu tư.

Ở đây, các bên tranh chấp có thể là các quốc gia thành viên ký kết điều ước quốc tế có liên quan/quy định về đầu tư; hoặc tranh chấp giữa các bên trong hợp đồng hay thoả thuận được ký kết giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư; hoặc tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư theo Hiệp định ký kết giữa nước chủ nhà đầu tư và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư, và các tranh chấp có liên quan tới các quan hệ đầu tư khác.

2. Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới là gì?

Hiệp định thương mại tự do (FTA) là thoả thuận quốc tế trong đó thuế quan và các rào cản phi thuế quan giữa các nước thành viên dần dần được xoá bỏ nhưng không áp dụng một chính sách thuế quan chung với các nước ngoài khu vực. Đây là cách tiếp cận FTA theo quan điểm truyền thống.

Thuật ngữ “hiệp định tự do thế hệ mới” là thuật ngữ được sử dụng phổ biến hiện nay. Khác với hiệp định thương mại tự do truyền thống chỉ tập trung vào cắt giảm thuế quan và rào cản phi thuế quan trong thương mại hàng hoá, hiệp định thương mại tự do thế hệ mới còn mang những đặc trưng sau:

Thứ nhất, FTAs thế hệ mới không chỉ giới hạn trong lĩnh vực hàng hoá, dịch vụ mà còn mở rộng phạm vi điều chỉnh đối với: đầu tư, cạnh tranh, mua sắm công, thương mại điện tử. Phần lớn các FTAs này cũng bao gồm các nguyên tắc tự do hoá đầu tư và bảo hộ nhà đầu tư thông qua việc quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư.

Thứ hai, một số FTAs thế hệ mới còn bao gồm các nội dung vốn được coi là phi thương mại, như lao động, môi trường, phát triển bền vững và quản trị tốt.

Thứ ba, các nội dung vốn có trong các FTAs trước đây được quy định chi tiết và mở rộng các biện pháp được điều chỉnh hơn như thương mại hàng hoá, bảo vệ sức khoẻ con người và động thực vật.

3. Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư nhà nước là gì?

Giải quyết tranh chấp đầu tư nhà nước (ISDS) là một điều khoản trong hiệp định thương mại quốc tế và các hiệp định đầu tư quốc tế trao cho nhà đầu tư có quyền khởi kiện giải quyết tranh chấp đối với một chính phủ nước ngoài trong quyền của họ theo luật quốc tế. Ví dụ, nếu một nhà đầu tư đầu tư trong nước "A", mà là một thành viên của một hiệp định thương mại, nhưng sau đó đất nước A vi phạm hiệp ước, sau đó nhà đầu tư có thể kiện quốc gia A của chính phủ đối với các vi phạm.

4. Các loại tranh chấp đầu tư quốc tế

4.1. Tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà nước (chính phủ) – nhà nước (chính phủ)

Giải quyết tranh chấp về đầu tư quốc tế giữa quốc gia và quốc gia đã ra đời trước cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư bằng trọng tài, là một quy phạm trong hiệp ước hữu nghị, thương mại và hàng hải (Friendship, Commerce and Navigation – FCN) và một số các hiệp định đầu tư khác. Tuy nhiên, trên thực tế, số lượng tranh chấp đầu tư giữa quốc gia với quốc gia lại khá hạn chế, nhưng cơ chế này vẫn tiếp tục được duy trì trong nhiều hiệp định thương mại tự do và hiệp định đối tác kinh tế. Trên thực tế, các quốc gia vẫn tiếp tục ký kết các điều ước với các quy định về cơ chế trọng tài ISDS, tuy nhiên một số quốc gia đã quyết định loại bỏ cơ chế này trong các hiệp định và chỉ giữ lại cơ chế giải quyết tranh chấp giữa chính phủ và chính phủ.

Ngoài ra, tranh chấp giữa nhà nước với nhà nước liên quan tới chính sách thương mại của một bên theo các cam kết quốc tế chẳng hạn như tranh chấp giữa các thành viên/quốc gia thành viên của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) được giải quyết theo cơ chế giải quyết tranh chấp của Tổ chức thương mại thế giới (WTO), hoặc các tranh chấp giữa chính phủ với chính phủ trước Toà án công lý quốc tế (ICJ). Cơ chế giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ các tổ chức quốc tế này có thể tạo sự bình đẳng giữa các quốc gia trong tranh chấp. Tuy nhiên, tất cả các tranh chấp đều có thể trở nên chính trị hoá ở một mức độ nào đó, bao gồm cả cơ chế ISDS. Chẳng hạn, một số quốc gia của nhà đầu tư mang quốc tịch gây áp lực từ phía sau lên chính phủ nước tiếp nhận đầu tư trước hoặc trong suốt quá trình tranh chấp diễn ra. Một số quốc gia của nhà đầu tư cũng can thiệp cả vào giai đoạn thực thi phán quyết. Vì vậy, thay vì những tranh chấp đơn thuần về đầu tư, trong nhiều trường hợp, những tranh chấp này còn ảnh hưởng bởi nhiều yếu tố như chính trị, kinh tế thậm chí là quân sự.

Trong tranh chấp giữa nhà nước với nhà nước, mục đích chủ yếu liên quan tới chính sách thương mại của một bên theo các cam kết quốc tế. Đơn cử như tranh chấp liên quan tới hiệp định TRIMs trong WTO chủ yếu liên quan tới các biện pháp hạn chế và bóp méo thương mại. Mục tiêu của nhà nước trong vụ tranh chấp này không nhằm mục đích yêu cầu bồi thường thiệt hại mà nhằm mục đích chính là buộc nhà nước hay chính phủ khác có biện pháp vi phạm phải chấm dứt hành vi vi phạm.

4.2. Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư

Trước khi hệ thống ISDS ra đời vào giữa thế kỷ 20, tranh chấp giữa nhà đầu tư và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư không thể giải quyết trực tiếp bằng cơ chế đối thoại giữa nhà đầu tư và Chính phủ; thủ tục tố tụng tại toà án trong nước cũng không giúp các nhà đầu tư, Chính phủ của nước nhà đầu tư trong một vài vụ việc phải can thiệp thông qua biện pháp bảo vệ ngoại giao hoặc sử dụng áp lực quân sự. Từ thực tiễn đó, ISDS có thể được xem là một bước tiến đáng kể về mặt thể chế, giúp giảm bớt căng thẳng quốc tế và áp lực quân sự.

Cơ chế ISDS trong hàng nghìn các IIAs và các văn bản pháp lý quốc tế khác đều mang ba đặc tính cơ bản như sau:

Thứ nhất, cơ sở pháp lý của ISDS phức tạp và đa dạng, trong khi các cơ chế giải quyết tranh chấp khác đều dựa trên các mô hình hiệp ước nhất định. Cơ sở pháp lý của ISDS trong các điều khoản giải quyết tranh chấp tại 3000 điều ước về đầu tư, trong các công ước quốc tế (Công ước ICSID và Công ước New York) và các quy tắc trọng tài. Phần lớn các Hiệp định đầu tư song phương đều quy định về ISDS và gần đây các tranh chấp ISDS cũng được khởi kiện dựa trên các BITs này.

Thứ hai, ISDS cho phép các bên tư nhân được khởi kiện chính phủ (chủ thể thường được hưởng quyền miễn trừ tư pháp) và có thể yêu cầu bồi thường một khoản tiền lớn.

Thứ ba, các thủ tục được áp dụng trong tố tụng trọng tài ISDS thường dựa trên cơ chế trọng tài thương mại.

4.3. Tranh chấp giữa thương nhân và thương nhân trong thương mại quốc tế là khởi nguồn của tranh chấp đầu tư quốc tế

Tranh chấp giữa thương nhân và thương nhân trong quan hệ thương mại quốc tế có thể làm phát sinh các tranh chấp thuộc các nhóm khác. Chẳng hạn như nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện do Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư đưa ra những quyết định, hoặc phán quyết của cơ quan tư pháp gây bất lợi cho nhà đầu tư.

5. Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa quốc gia – quốc gia

Điều khoản về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa quốc gia – quốc gia trong các hiệp ước có liên quan đến đầu tư điều chỉnh các tranh chấp liên quan đến việc giải thích và áp dụng hiệp ước. Điều khoản này có thể tồn tại độc lập hoặc song hành với các điều khoản về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư. Tranh chấp đầu tư giữa quốc gia với quốc gia có thể được giải quyết bằng phương thức trọng tài, cơ chế tư pháp, hoặc cơ chế tương tự tư pháp.

Nhiều BITs trước những năm 1969 đã quy định về cơ chế trọng tài đầu tư. Tuy tương đồng về mặt cấu trúc, nhưng gần đây, thủ tục trọng tài này có nhiều khác biệt so với thủ tục trọng tài ISDS. Ví dụ, thông thường, trọng tài ISDS hoạt động theo nguyên tắc bí mật , nhưng do những vấn đề chính sách công quan trọng liên quan trong nhiều vụ kiện, và những ý kiến kháng nghị và chi phí vụ kiện, nên nguyên tắc minh bạch đã được thiết kế và đưa trong Luật mẫu của UNCITRAl, và một số các chương về đầu tư trong các Hiệp định thương mại tự do.

Nhìn chung, trong các FTA thế hệ mới mà Việt Nam là thành viên, cơ chế giải quyết tranh chấp giữa chính phủ và chính phủ hầu như không được quy định cụ thể, nếu có cũng chỉ được đề cập tới trong một điều khoản của Hiệp định và dẫn chiếu tới Hiệp định khác.

6. Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư

6.1. Thông qua các phương thức tham vấn và thương lượng

Phương thức giải quyết tranh chấp này thường được quy định trong các Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới mà Việt Nam là thành viên. Mặc dù ít tranh chấp được giải quyết trong giai đoạn này, nhưng đây cũng là giai đoạn giúp cho nước tiếp nhận đầu tư có thời gian để chuẩn bị cho các thủ tục tố tụng trong giai đoạn sau.

6.2. Thông qua toà án hay cơ quan có thẩm quyền của nước tiếp nhận đầu tư

Vấn đề lạm dụng biện pháp bảo hộ ngoại giao và áp lực quân sự từ các quốc gia của nhà đầu tư, đã dẫn tới việc các quốc gia tiếp nhận đầu tư thể hiện quan điểm đó là người nước ngoài không được quyền cao hơn so với công dân của nước tiếp nhận đầu tư. Quan điểm trên được ghi nhận trong Học thuyết Calvo, theo đó các tranh chấp đầu tư quốc tế phải được giải quyết tại toà án hay cơ quan có thẩm quyền của nước tiếp nhận đầu tư. Một số hiệp định hiện nay vẫn duy trì các quy định về phương thức này. Bên cạnh đó, một số hiệp định đầu tư để thúc đẩy cơ chế này và hạn chế khiếu nại nhiều lần cùng một vấn đề đã quy định trường hợp nhà đầu tư đã lựa chọn một cơ chế giải quyết tranh chấp thì mặc nhiên từ bỏ quyền sử dụng các cơ chế giải quyết tranh chấp khác. Tuy nhiên, phương thức này cũng tồn tại khá nhiều vấn đề có thể gọi tên như tạo ra sự không công bằng giữa các bên trong tranh chấp, hệ thống tư pháp và pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư không đủ năng lực và chưa hoàn thiện. Một số hiệp định khác lại cho phép sau khi đã khởi kiện tại toà án có thẩm quyền trong nước, nhà đầu tư vẫn có thể đệ trình đơn kiện theo cơ chế giải quyết tranh chấp quốc tế miễn là nhà đầu tư đã rút đơn kiện tại toà án trong nước trước khi có phán quyết cuối cùng. Quy định này có thể dẫn tới hiện tượng nhà đầu tư khởi kiện nhiều lần, gây khó khăn về thời gian, tài chính và thủ tục theo kiện cho chính phủ nước tiếp nhận đầu tư. Hiện nay, các Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới mà Việt Nam là thành viên có xu hướng không bao gồm phương thức này cũng như quy định các điều khoản tránh khởi kiện hai lần về một vấn đề pháp lý.

6.3. Thông qua trọng tài quốc tế

Các điều khoản về trọng tài ISDS đã được đưa vào trong IIAs từ những năm 1960, lần đầu tiên trong Hiệp định giữa Chad – Italy năm 1969. Tuy nhiên, chỉ những năm gần đây, việc sử dụng cơ chế trọng tài ISDS mới được phổ biến rộng rãi. Vào năm 1987, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư dựa trên BIT và được xét xử bởi Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư của Ngân hàng thế giới. Tuy nhiên, kể từ cuối những năm 1990, số lượng tranh chấp ISDS tăng nhanh đáng kể. Đến thời điểm năm 2018, số lượng tranh chấp đã tăng lên đến con số 942 tranh chấp. Khoảng 80% các tranh chấp trong khuôn khổ hiệp định đầu tư song phương, 20% tranh chấp dựa trên các hiệp ước bao gồm các điều khoản về đầu tư (TIPs).

Việt Nam chủ động tham gia vào các vòng đàm phán FTA với các đối tác chiến lược trên thế giới với kỳ vọng đóng vai trò quan trọng trong việc thúc đẩy hoạt động thương mại quốc tế cũng như phát triển các quy tắc thương mại trong nước. Cơ chế giải quyết tranh chấp cũng là một vấn đề nòng cốt được lưu tâm khi Việt Nam tham gia đàm phán các hiệp định này. Trong các FTA thế thệ mới mà Việt Nam là thành viên đều quy định các điều khoản về cơ chế trọng tài ISDS. Nhìn từ bối cảnh của luật quốc tế, trọng tài ISDS có thể được coi là một trong nhiều bước tiến trong việc áp dụng các cơ chế tài phán quốc tế, thủ tục tương tự tư pháp, cơ chế giám sát việc thi hành. Những thiết chế trọng tài trong các Hiệp ước về đầu tư quốc tế khác với cơ quan tư pháp quốc tế thường trực. Hầu hết các FTA mà Việt Nam là thành viên đều quy định về thẩm quyền chuyên biệt cho các cơ quan giải quyết tranh chấp để xử lý các vấn đề xung đột luật.

Bên cạnh đó, trong các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới mà Việt Nam là thành viên, ngoài các quy định về nội dung, các hiệp định cũng thường quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp bằng trọng tài theo Quy tắc của Uỷ ban luật thương mại quốc tế của Liên hợp quốc (UNCITRAL), Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và công dân quốc gia khác (ICSID), Phòng thương mại quốc tế (ICC), Phòng thương mại Stockholm (SCC)…

Cơ chế ISDS có thể làm giảm bớt động lực cho nước chủ nhà và cả cho nhà đầu tư trong việc tăng cường hiệu quả của cơ chế giải quyết tranh chấp trong nước và các thiết chế pháp luật. Nhờ có cơ chế này, nước tiếp nhận đầu tư có thể thu hút được nguồn vốn đầu tư mà không phải lo lắng về việc hoàn thiện thủ tục tư pháp và thể chế trong nước. Nhà đầu tư cũng sẽ giảm động lực gây sức ép đối với chính phủ thông qua cơ chế giải quyết tranh chấp trong nước vì đã sẵn có cơ chế ISDS. Vì vậy, ISDS có thể làm giảm bớt áp lực cải cách thủ tục giải quyết tranh chấp trong nước của nước tiếp nhận đầu tư.

Trên đây là tư vấn của chúng tôi. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900 6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật Minh Khuê - Sưu tầm & biên tập