1. Khái niệm về tranh chấp thương mại

Tranh chấp thương mại là một hiện tượng phổ biến và thường xuyên diễn ra ương hoạt động của nền kinh tế thị trường. Do tính chất thường xuyên cũng như hậu quả của nó gây ra cho các chủ thể tham gia tranh chấp nói riêng và cho cả nền kinh tế nói chung, pháp luật Việt Nam đã sớm có những quan tâm nhất định đến hoạt động này cũng như các phương thức giải quyết nó thể hiện thông qua các quy định cụ thể trong nhiều văn bản pháp luật.

Khái niệm tranh chấp thương mại lần đầu tiên được quy định trong Luật Thương mại năm 1997 (Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế nàm 1994 và Nghị định số 116/1994/NĐ-CP chủ yếu liệt kê các tranh chấp được gọi là các tranh chấp kinh tế như tranh chấp về hợp đồng kinh tế, tranh chấp giữa công ty với thành viên công ty, thành viên công ty với nhau hoặc tranh chấp liên quan đến mua bán cổ phiếu, trái phiếu...). Tại Điều 238 Luật Thương mại quy định: tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mại. Theo đó, nội hàm hoạt động thương mại theo quy định của Luật Thương mại năm 1997 rất hẹp so với quan niệm quốc tế về thương mại. Hoạt động thương mại chỉ bao gồm ba nhóm: hoạt động mua bán hàng hoá; cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại (Khoản 2 Điều 5 Luật Thương mại 2005) Tranh chấp thương mại và hoạt động thương mại theo quy định của Luật Thương mại năm 1997 đã loại bỏ rất nhiều tranh chấp mà xét về bản chất thì các tranh chấp đó có thể được coi là các tranh chấp thương mại, vì vậy đã dẫn đến các xung đột pháp luật trong hệ thống pháp luật, giữa pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế, trong đó có cả những Công ước quốc tế quan trọng mà Việt Nam đã là thành viên (Công ước New York 1958) gây không ít những trở ngại, rắc rối trong thực tiễn áp dụng và chính sách hội nhập.

2. Trọng tài thương mại quốc tế

Trọng tài thương mại quốc tế là phương thức giải quyết tranh chấp phát sinh từ các quan hệ Tư pháp quốc tế, nhất là các quan hệ thương mại quốc tế mà pháp luật cho phép giải quyết được bằng trọng tài. Theo phương thức này, các bên nhất trí thỏa thuận với nhau là sẽ đưa vụ tranh chấp ra giải quyết tại một cơ quan trọng tài nhất định nào đó.

Trọng tài không có thẩm quyền đương nhiên mà chỉ được giải quyết tranh chấp khi các bên có quyền và nghĩa vụ liên quan thỏa thuận chỉ định. Khi các bên thiết lập một thỏa thuận trọng tài thì nghĩa là họ đã trao thẩm quyền giải quyết tranh chấp cho trọng tài và tòa án không có thẩm quyền giải quyết tranh chấp đó trừ khi thỏa thuận trọng tài vô hiệu hoặc bị hủy bỏ bởi chính các bên. Như vậy, thẩm quyền của trọng tài được xác lập trên cơ sở thỏa thuận trọng tài.

Luật Mẫu UNCITRAL về Trọng tài thương mại quốc tế năm 1985 định nghĩa thỏa thuận trọng tài tại Khoản 1, Điều 7 như sau: “1. Thỏa thuận trọng tài” là thỏa thuận mà các bên đưa ra trọng tài mọi hoặc các tranh chấp nhất định phát sinh hoặc có thể phát sinh giữa các bên về quan hệ pháp lý xác định, dù là quan hệ hợp đồng hay không phải là quan hệ hợp đồng. Thoả thuận trọng tài có thể dưới hình thức điều khoản trọng tài trong hợp đồng hoặc dưới hình thức thoả thuận riêng”.

Từ quy định trên, có thể thấy thỏa thuận trọng tài là sự thống nhất ý chí của các bên về việc giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng hoặc ngoài hợp đồng bằng phương thức trọng tài. Thỏa thuận này có thể được lập trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp và có thể dưới hình thức một điều khoản trong hợp đồng hoặc một thỏa thuận trọng tài riêng biệt.

Hay Công ước châu Âu về Trọng tài thương mại quốc tế năm 1961 có đưa ra định nghĩa tương tự: “Thỏa thuận trọng tài là một điều khoản trọng tài trong hợp đồng hoặc thỏa thuận trọng tài, hợp đồng hoặc thoả thuận trọng tài được ký kết giữa các bên, hoặc được trao đổi qua thư từ, điện tín, hoặc các hình thức liên lạc bằng điện toán khác, và trong mối quan hệ giữa các quốc gia mà pháp luật không yêu cầu rằng một thoả thuận trọng tài phải được lập thành văn bản, bất kỳ thỏa thuận trọng tài nào cũng phải được ký kết theo đúng hình thức mà luật các nước này quy định”

Căn cứ tại Khoản 2 điều 3 Luật trọng tài thương mại Việt Nam quy định như sau

“2. Thoả thuận trọng tài là thoả thuận giữa các bên về việc giải quyết bằng Trọng tài tranh chấp có thể phát sinh hoặc đã phát sinh.”

Đây là một định nghĩa tương đối đơn giản, khái quát, từ đây có thể hiểu đơn giản : thỏa thuận trọng tài là sự thỏa thuận của các bên về một phương thức giải quyết các tranh chấp, có thể có trước hoặc sau khi tranh chấp xảy ra.

3. Đảm bảo thực hiện hợp đồng là gì?

Bảo đảm thực hiện hợp đồng là việc nhà thầu, nhà đầu tư thực hiện một trong các biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp thư bảo lãnh của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam để bảo đảm trách nhiệm thực hiện hợp đồng của nhà thầu, nhà đầu tư.

Theo quy định của luật Đấu thầu Việt Nam 2013

Việc bảo đảm thực hiện hợp đồng được áp dụng đối với nhà thầu được lựa chọn, trừ nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, nhà thầu được lựa chọn theo hình thức tự thực hiện và tham gia thực hiện của cộng đồng.

Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng phải thực hiện trước thời điểm hợp đồng có hiệu lực. Tùy theo quy mô, tính chất của gói thầu, giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng được quy định trong hồ sơ mời thầu, từ 2%-10% giá trúng thầu.

Thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng tính từ ngày hợp đồng có hiệu lực cho đến ngày các bên hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc chuyển sang thực hiện nghĩa vụ bảo hành đối với trường hợp có quy định về bảo hành. Trường hợp cần gia hạn lại thời gian thực hiện hợp đồng, phải yêu cầu nhà thầu gia hạn tương ứng thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng.

Trường hợp nhà thầu không được hoàn trả bảo đảm thực hiện hợp đồng:

+ Từ chối thực hiện hợp đồng khi đã có hiệu lực

+ Vi phạm thỏa thuận hợp đồng

+ Chậm tiến độ hợp đồng do lỗi của mình nhưng từ chối gia hạn hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng.

4. Vụ việc tranh chấp thương mại

- Các bên:

+ Nguyên đơn: Một ngân hàng Pháp

+ Bị đơn : Một công ty Ma-rốc

- Các vấn đề được đề cập:

+ Bảo đảm thực hiện hợp đồng

+ Bảo đảm độc lập

+ Bảo đảm phụ thuộc

+ Giám định kỹ thuật

- Tóm tắt vụ việc:

Ngày 20 tháng 9 năm 1982 một công ty xây dựng Pháp đã ký hợp đồng với một công ty Ma-rôc theo đó công ty Pháp sẽ xây dựng một khu liên hợp tại Ma-rốc với tổng trị giá công trình là 211.200.000 Frăng Pháp (FF) và 60.264.000 Dirhams. HỢp đồng này có điều khoản chọn trọng tài ICC.

Công ty xây dựng còn chấp nhận yêu cầu một Ngân hàng Pháp phát hành bảo đảm thực hiện hợp đồng với trị giá 20% tổng trị giá hợp đồng. Ngày 9 tháng 11 năm 1984, Ngân hàng Pháp, Nguyên đơn trong vụ việc này, đã phát hành một thư bảo đảm thực hiện với trị giá tối đa là 54.575.438,16 FF, tức là 20% trị giá hợp đồng. Ngân hàng tuyên bô' trong giấy bảo đảm rằng:

"Bằng việc khước từ quyền tranh luận và quyết định của mình, chúng tôi chấp nhận trả toàn bộ hoặc một phần trong khoản tiền nói trên trên cơ sở yêu cầu bằng văn bản của quý công ty (Bị đơn), kèm theo một bản báo cáo chuyên môn được lập bởi một chuyên gia của Trung tâm giám định kỹ thuật quốc tế của Phòng Thương mại Quốc tể'.

Hai bên thoả thuận với nhau là khoản tiền bảo đảm sẽ giảm xuống tương ứng với tiến độ hoàn thành công trình. Theo văn thư ngày 9 tháng 11 năm 1984, mọi tranh chấp liên quan đến việc bảo đảm sẽ được đưa ra ICC.

Năm 1984, giữa nhà thầu Pháp và chủ dự án Ma-rốc đã xảy ra tranh chấp về việc thực hiện hợp đồng và hai bên đã đưa tranh chấp này ra ICC giải quyết ngày 10 tháng 9 năm 1985. Tố tụng trọng tài giải quyết tranh chấp này vẫn chưa kết thúc.

Ngày 10 tháng 10 năm 1985, công ty Ma-rốc yêu cầu Trung tâm giám định kỹ thuật quốc tế chỉ định một chuyên gia như yêu cầu trong thư bảo đảm của Ngân hàng Pháp. Ngày 12 tháng 11 năm 1985, Trung tâm đã chỉ định một chuyên gia ngưòi Thụy Sỹ, và chuyên gia này đã trình báo cáo vào tháng 4 năm 1986 trong đó có nêu rõ phần công việc chưa thực hiện của nhà thầu Pháp tương ứng với khoản bảo đảm thực hiện là khoảng 16.902.000 FF và 13.076.000 Dirhams.

Công ty Ma-rốc yêu cầu Ngân hàng Pháp trả khoản tiền mà chuyên gia đã ấn định. Nhưng Ngân hàng từ chối yêu cầu này và đã khỏi kiện ra trọng tài ICC.

Ngân hàng Pháp lập luận rằng bảo đảm cấp cho công ty Ma-rốc chỉ là một bảo đảm phụ thuộc (phụ thuộc vào hợp đồng xây dựng) và do đó nó phụ thuộc vào kết quả của trọng tài trong tranh chấp giữa công ty Pháp và công ty Ma-rốc. Ngân hàng cùng cho rằng ngay cả nếu bảo đảm này là bảo đảm chứng từ chỉ dựa trên yêu cầu duy nhất là báo cáo giám định thì báo cáo này cũng không hợp pháp vì việc lập báo cáo có gian lận. Cuôì cùng, Nguyên đơn cho rằng do có các khó khăn trong việc giải thích báo. cáo, bảo đảm này không thể được tự động thanh toán.

Phía công ty Ma-rốc lại lập luận rằng báo cáo đã được lập theo đúng quy định và đáp ứng được các yêu cầu nêu trong thư bảo đảm, và rằng thư bảo đảm có giá trị độc lập. Công ty này cũng kiện lại đòi được thanh toán khoản tiền mà chuyên gia đã ấn định (16.902.000 FF và khoản tiền tương đương với FF của 13.076.000 Dirhams), tiền lãi trên khoản tiền đó, phí trọng tài và phí cho báo cáo giám định và 1.500.000 FF để bù đắp cho các thiệt hại kinh tế đã phải gánh chịu.

5. Phán quyết của trọng tài:

5.1. Về đơn kiện chính:

- Bảo đảm độc lập hay Bảo đảm phụ thuộc

Các thuật ngữ dùng trong thư bảo đảm không rõ ràng. Thực tế, một mặt Ngân hàng sử dụng các từ như bảo đảm thực hiện đúng của ngăn hàng, bảo đảm liên đới, và khước từ quyền tranh luận và quyết định là đặc trưng của bảo đảm phụ thuộc. Mặt khác, Ngân hàng lại hứa sẽ thanh toán “trên cơ sở yêu cầu bằng văn bản của quý công ty (Bị đơn), kèm theo một báo cáo của chuyên gia”.

Ngân hàng đưa ra ba điểm mà theo Ngân hàng thì có thể xác định tính chất phụ thuộc của bảo đảm đó. Thứ nhất, Ngân hàng viện dẫn rằng Ngân hàng đã hứa sẽ trả “toàn bộ hoặc một phần” khoản tiền nêu trong thư bảo đảm vì việc trả này phụ thuộc vào việc thanh toán khoản tiền chính mà công ty xây dựng có thể phải trả. Thứ hai, trị giá của bảo đảm này sẽ giảm tương ứng với tiến độ hoàn thành công trình.. Và thứ ba, Ngân hàng cho rằng sự tồn tại của một điều khoản trọng tài nhằm giải quyết những khó khăn trong việc giải thích và thực hiện bảo đảm cho thấy bản thân bảo đảm đó không thể thực hiện một cách tự động được.

Tuy nhiên, theo uỷ ban trọng tài ba chi tiết này không đủ để xác định tính phụ thuộc hay tính độc lập của bảo đảm. về điểm thứ nhất, hứa trả toàn bộ hay một phần là xuất phát từ thực tế công ty Ma-rõc cố thể yêu cầu một khoản tiền nhỏ hơn tổng trị giá khoản bảo đảm. về điểm thứ hai, việc trị giá bảo đảm giảm tương ứng với tiến độ hoàn thành công việc hoàn toàn không có mối liên hệ gì với tính độc lập hay phụ thuộc của bảo đảm. Về điểm thứ ba, việc đưa một điều khoảri trọng tài vào hợp đồng để giải quyết các khó khăn trong việc giải thích hay thực hiện bảo đảm không có nghĩa là bảo đảm đó không độc lập. Ngược lại, nếu như hiệu lực của bảo đảm phụ thuộc vào kết quả trọng tài giữa công ty Ma-rốc và công ty Pháp thì đã không phải quy định cho nó một thủ tục trọng tài riêng. Việc trị giá bảo đảm giảm tương ứng với tiến độ hoàn thành công việc cũng đủ để có thể làm phát sinh những khó khăn cần đến trọng tài.

Mặt khác, có một số thuật ngữ sử dụng trong bảo đảm lại thể hiện tính độc lập của bảo đảm này như hứa trả “trên cơ sở yêu cầu".

Như vậy, trong trường hợp này ngưòi ta thấy có sự mâu thuẫn giữa các từ “bảo đảm hoàn thành” và “bảo đảm liên đới” với hứa trả “trên cơ sở yêu cầu”, uỷ ban trọng tài, do đó, buộc phải lựa chọn giữa các từ ngữ mâu thuẫn này.

Sau khi xem xét, Uỷ ban trọng tài cho rằng đây là một bảo đảm ngân hàng dạng chứng từ, độc lập với nghĩa vụ chính và chỉ phụ thuộc vào yêu cầu xuất trình tài liệu. Thực tế, khi từ chối trả tiền vào ngày 2 tháng 5 năm 1986, Ngân hàng đã không nêu lý do là các nghĩa vụ của mình phụ thuộc vào kết quả giải quyết tranh chấp giữa công ty Ma-rốc và công ty Pháp mà chỉ khẳng định rằng bảo đảm này “không thề thực hiện được”.

Quyết định này của trọng tài căn cứ vào một số chi tiết sau đây:

Nếu đây không phải là một bảo đảm độc lập (tức là Ngân hàng chỉ bị ràng buộc với bảo đảm này sau khi tranh chấp giữa công ty Ma-rốc và công ty xây dựng Pháp đã được giải quyết) thì không thể giải thích tại sao lại có yêu cầu công ty Ma-rốc trình một báo cáo của chuyên gia để được nhận tiền bảo đảm từ phía Ngân hàng. Yêu cầu về bản báo cáo thực chất để tránh các yêu cầu đòi thanh toán bảo đảm vô căn cứ, chứ không đơn thuần chỉ là một bằng chứng “chính xác” về thiệt hại của công ty Ma-rốc mà Ngân hàng lập luận.

Thực tế, sự không rõ ràng trong các thuật ngữ được sử dụng cũng xuất phát từ thực tế đây là một giải pháp thoả hiệp giữa:

+ Một bảo đảm phụ thuộc theo nghĩa hẹp mà Ngân hàng đã gợi ý trong văn thư đê' ngày 10 tháng 10 năm 1984; phương thức này đã bị loại bỏ.

+ Một bảo đảm độc lập theo gợi ý đầu tiên của Công ty Marốc; phương thức này cũng bị loại bỏ.

Tuy nhiên, Ngân hàng vẫn tiếp tục sử dụng thuật ngữ bảo đảm phụ thuộc (caution/surety) theo nghĩa thông thường của thuật ngữ này, tức là cùng nghĩa với thuật ngữ bảo đảm (guarantee) theo nghĩa rộng, chứ không phải là theo nghĩa pháp lý đặc trưng của nó. Do đó, Ngân hàng không thể lập luận rằng văn thư ngày 9 tháng 11 năm 1984 đã thiết lập một bảo đảm phụ thuộc.

Uỷ ban trọng tài, cho rằng Ngân hàng trong trường hợp này đã lập một bảo đảm chứng từ cho công ty Ma-rốc hưỏng lợi, đã quyết định rằng báo cáo do chuyên gia Thụy Sỹ lập là điều kiện cần và đủ, do chính Ngân hàng đặt ra, để thực hiện bảo đảm.

- Về vấn đề gian lận trong việc lập báo cáo:

Báo cáo giám định không hề nhằm tạo điều kiện thuận lợi hay thúc đẩy việc giải quyết tranh chấp giữa công ty Ma-rốc và công ty Pháp; báo cáo này là nhằm tránh những yêu cầu trả tiền không có căn cứ của công ty Ma-rốc, thông qua việc nhò một chuyên gia có thẩm quyền và trung lập xác định trị giá yêu cầu của công ty Ma-rốc đối với Ngân hàng Pháp, và dẫn tới việc thanh toán tự động khoản bảo đảm.

Báo cáo này không có mốì liên hệ pháp lý với tố tụng trọng tài liên quan đến công ty xây dựng Pháp. Chuyên gia đã được chỉ định theo các yêu cầu trong thư bảo đảm và theo các quy tắc về giám định kỹ thuật nêu trong thư đó. Hơn nữa, không chỉ Ngân hàng mà cả công ty xây dựng Pháp đều được thông báo về việc chỉ định chuyên gia đó, chuyên gia này cũng đã đến gặp và nghe họ trình bày, đã đĩ thăm công trình thực địa và, theo yêu cầu của công ty Pháp, đã đến thăm một nơi khác tương tự. Vì thế trong việc lập báo cáo này không có gì là bất bình thường hay gian lận như đã từng thấy trong các vụ việc có liên quan đến bảo đảm ngân hàng. Vì vậy báo cáo này được chấp nhận.

- Về vấn đề liệu các khó khăn trong việc giải thích báo cáo có làm cho bảo đảm trở thành không thể thực hiện được hay không:

Đây là lý do chính để Ngân hàng từ chối trả tiền bảo đảm với lập luận rằng những nhận xét của chuyên gia là không chính xác và rằng chuyên gia đã có sai lầm nghiêm trọng trong việc giải thích các điều khoản của hợp đồng, và rằng các kết luận trong báo cáo của chuyên gia chỉ mang tính giả thiết.

Trong vấn đề này cần xem lại những phần tích về bản chất của bảo đảm. về mặt nguyên tắc, việc trình một báo cáo được lập bởi một chuyên gia được chỉ định theo đúng thoả thuận của các bên phải được coi là đủ để thực thi một bảo đảm của ngân hàng, dĩ nhiên với điều kiện là các kết luận của chuyên gia không trái với các viện dẫn của công ty Ma-rỗc. Nếu chuyên gia kết luận là không tồn tại quyền được hoàn trả thì yêu cầu của công ty Ma-rốc cũng không thể được đáp ứng. Ngược lại, sau khi đã nghiên cứu kỹ lưỡng, chuyên gia đã xác định chính xác trị giá các yêu cầu của công ty Ma-rốc, và công ty Ma-rốc đã nêu khoản tiền này trong yêu cầu của mình.

Hơn nữa, kết luận mà chuyên gia đưa ra trong trường hợp này không phải là các giả thiết; chuyên gia đã phân loại các đánh giá và nhận xét thành ba loại khác nhau và cũng nhấn mạnh rằng các đánh giá của mình có thể thay đổi nếu tình hình thay đổi. Vì vậy, báo cáo của chuyên gia là hoàn toàn rõ ràng và minh bạch, các kết luận trong đó không hề mang tính giả thiết như lập luận của Nguyên đơn.

5.2. Về đơn kiện lại:

Từ các phân tích nêu trên có thể thấy Bị đơn, công ty Ma- rốc, có quyền yêu cầu thực hiện bảo đảm. Ngoài ra, Nguyên đơn, Ngân hàng Pháp, phải bồi thường cho Bị đơn những thiệt hại phát sinh trực tiếp từ việc từ chối không thực hiện bảo đảm. Về vấn đề này, Bị đơn đã có lý khi yêu cầu các khoản tiền sau đây ngoài khoản tiền do chuyên gia xác định:

Tiền lãi trên số tiền nêu trên, bắt đầu tính từ ngày có thông báo yêu cầu trả tiền bảo đảm chính thức với lãi suất 9,5%/năm theo quy định của luật Pháp, luật áp dụng cho hợp đồng.

Tiền bồi thường cho những thiệt hại vật chất mà Bị đơn phải chịu, hệ quả của cùng nguyên nhân, độc lập vổĩ việc trì hoãn thực hiện khoản bảo đảm.

Uỷ ban trọng tài xác định tổng số tiền thiệt hại phát sinh là 1.300.000 FF.

Bị đơn không có cơ sỗ để yêu cầu Nguyên đơn thanh toán các chi phí cho báo cáo giám định bỏi chính Bị đơn phải chịu chi phí này nếu Bị đơn muốn được trả bảo hiểm.

Về phí trọng tài (phí hành chính cho ICC và thù lao cho các trọng tài viên), Uỷ ban trọng tài xác định các chi phí này sẽ được thanh toán theo tỷ lệ sau đây:

Ngân hàng Pháp, Nguyên đơn chịu 3/4

Công ty Ma-rốc, Bị đơn chịu 1/4.