Sau khi xem xét các phương thức có thể ngăn ngừa hoặc giải quyết tranh chấp (hòa giải, trung gian thương mại), các bên vẫn phải lựa chọn phương thức thích hợp nhất.

 

1. Tranh tụng ở toà án quốc gia hay trọng tài ?

Đối với các hợp đồng quốc tế, các bên rất khó thoả thuận để lựa chọn một toà án quốc gia. Hơn nữa, lựa chọn một toà án quốc gia ở nước thứ ba thì hầu  như không thích hợp.

Nguyên nhân là do thủ tục tố tụng thường kéo dài: Thứ nhất, bởi vì các toà án quốc gia bị quá tải công việc và thứ hai, toà án quốc gia có các cấp thẩm quyền khác nhau (Toà sơ thẩm, Toà thượng thẩm và Toà án tối cao) tạo cho bên chưa thoả mãn khả năng tìm kiếm xem xét lại nội dung vụ kiện. Hơn nữa, toà án quốc gia không phải luôn luôn chuyên về vấn đề thương mại và thẩm phán chưa hẳn đã có đủ kiến thức để giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế. ở một số nước, toà án quốc gia không có bảo đảm về tính độc lập và khách quan, những yêu cầu cơ bản đối với cơ quan công lý tốt. Tóm lại, phần lớn thủ tục tố tụng được đặc trưng bởi các quy tắc thủ tục nghiêm ngặt, thường không thể thay đổi.

Trong trọng tài quốc tế, quy tắc “tính độc lập của các bên” rất phổ biến. Các bên tự do thiết lập thủ tục tố tụng bằng cách dẫn chiếu quy tắc tố tụng trọng tài sẵn có hoặc soạn thảo quy tắc của riêng họ. Các bên có thể chọn trọng tài viên, ấn định thời hạn hoặc để bên thứ ba ấn định thời hạn. Về nguyên tắc, phán quyết trọng tài có giá trị chung thẩm. Cơ hội để bác phán quyết trọng tài thường bị giới hạn bởi các thiếu sót thủ tục căn bản. Giống như các thẩm phán, các trọng tài viên cũng phải có tính độc lập. Nhưng các trọng tài viên được chọn cho một vụ việc cụ thể còn tuỳ thuộc vào nghề nghiệp và trình độ chuyên môn cụ thể cũng như thời gian rỗi của họ. Hơn nữa, tính bí mật áp dụng cho trọng tài thường bảo đảm sự tĩnh lặng hơn trong tố tụng so với một toà án quốc gia, nơi mà những  phiên xét xử là công khai.

Tuy nhiên, mặt trái của vấn đề là: các bên không phải trả công cho thẩm phán, nhưng họ phải chịu mọi khoản phí và phí tổn cho các trọng tài viên cũng như các khoản phí cho tổ chức trọng tài thường trực giám sát vụ việc. Các trọng tài viên không có quyền ra lệnh bắt buộc bồi thường hoặc các biện pháp tạm thời khác như thu giữ tài sản, hoặc triệu tập nhân chứng hoặc bên thứ ba, những người không muốn tham gia vào tố tụng. ở một số nước, toà án không có nhiều kinh nghiệm trong một số lĩnh vực nhất định (hàng hải, ngân hàng hoặc tranh chấp sáng chế, v.v…). Với sự phát triển của hội nhập khu vực, quyết định toà án thương mại có thể được thực thi nhanh chóng giữa các nước nhất định. Đó là trường hợp ở Tây Âu thông qua Công nước Brúc-xen năm 1968 đã được sửa đổi nhiều lần (the 1968 Brussels Convention), cũng như 16 nước châu Phi là thành viên của Tổ chức hài hoà hoá luật thương mại ở châu Phi (the Organization for the Harmonization of Business Law in Africa – OHADA).

Vì vậy, mặc dù trọng tài thường được khuyến nghị là một phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, nhờ vào toà án quốc gia cũng có thể là một lựa chọn có giá trị, tùy thuộc vào hoàn cảnh cụ thể.

 

2. Phân tích những ưu và nhược điểm của tranh tụng tại toà án quốc gia hoặc trọng tài

Dưới đây là danh mục cơ bản những ưu điểm và nhược điểm của hai hệ thống:

Loại trừ tình minh bạch, sự phát triển pháp luật của mỗi quốc gia có sự khác nhau (không đồng đều) có thể nhận thấy những ưu nhược điểm của việc lựa chọn giải quyết tranh tụng tại toaqf án các quốc gia như sau:  

- Phán quyết của toà án khó tránh khỏi bị kháng án: Hầu hết các phán quyết trọng tài không dễ bị kháng án. Chúng có thể bị khước từ tại toà án chỉ vì một vài các lý do.

- Sự công nhận quốc tế: Thường rất khó có sự công nhận quốc tế. Phán quyết của toà án được công nhận tại một nước khác thường do áp dụng một hiệp định song phương hoặc theo các quy tắc rất nghiêm ngặt. Có một số ngoại lệ khu vực như các nước thuộc OHADA và Liên minh châu âu.

Có sự công nhận quốc tế.. Thông qua một loạt các công ước quốc tế và đặc biệt Công ước Niu-oóc năm 1958 về Công nhận và thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài, có khoảng 120 quốc gia tham gia công ước này. Có thể xem các công ước này tại  http://www.jurisint.org. Kiểm tra xem quốc gia của đối tác hợp đồng của bạn đã phê chuẩn Công ước Niu-óoc chưa .

- Tính trung lập: Mặc dù thẩm phán quốc gia có thể khách quan, họ sử dụng ngôn ngữ và áp dụng quy tắc tố tụng của nước họ và thường cùng quốc tịch với một bên.

Các bên có thể bình đẳng về: nơi xét xử trọng tài (tại một nước trung lập); ngôn ngữ sử dụng; quy tắc tố tụng; quốc tịch của các trọng tài viên; và đại diện pháp lý.

Năng lực chuyên môn và sự kế tục của các cá nhân

Không phải tất cả các thẩm phán đều chuyên về một lĩnh vực. Ví dụ, trong các tranh chấp bằng sáng chế, ngân hàng, tên miền. Trong những vụ kiện kéo dài, có nhiều thẩm phán khác nhau trong một vụ kiện.

Các bên có thể lựa chọn các trọng tài viên có trình độ chuyên môn cao, miễn là các trọng tài viên độc lập. Thông thường, các trọng tài viên theo vụ kiện từ đầu đến cuối.

- Toà án quốc gia bị ràng buộc nghiêm ngặt bởi các quy tắc tố tụng quốc gia: Đa số các quy tắc tố tụng trọng tài cho phép linh hoạt trong việc xác định thủ tục trọng tài, phiên họp xét xử, khung thời gian, địa điểm xét xử và nơi các trọng tài viên gặp gỡ, thời gian soạn thảo phán quyết.

- Các biện pháp tạm thời: Khi cần có hành động nhanh chóng và hiệu quả để ngăn chặn sự vi phạm (thông qua lệnh của toà hoặc bắt giữ tang vật vi  phạm), toà án có thể ra mệnh lệnh ngay lập tức thậm chí trước khi bắt đầu tố tụng.

- Toà án có thể ra lệnh đối các bên thứ ba: Trước khi uỷ ban trọng tài được thành lập, các bên phải nhận mệnh lệnh tạm thời thông qua toà án. Khi uỷ ban trọng tài được thành lập, ở hầu hết các hệ thống pháp luật, các bên có thể vẫn nhận lệnh của toà án do có cách cư xử không đúng. Theo luật của nhiều nước, uỷ ban trọng tài cũng được trao quyền để làm việc này. Trọng tài viên không thể ra mệnh lệnh tác động đến các bên thứ ba.

- Nhân chứng: Các toà án, đại diện chủ quyền quốc gia, có quyền triệu tập các bên thứ ba và nhân chứng ra trước toà, Đây gọi là quyền cưỡng chế mà trọng tài viên không có.

Các trọng tài viên không có quyền triệu tập bên thứ ba mà không có sự đồng ý của họ và không có quyền buộc một bên đưa nhân chứng đến.

- Tốc độ xét xử: Tố tụng có thể bị trì hoãn và kéo dài. Các bên có thể rơi vào một loạt sự kháng án kéo dài và tốn kém.

Trọng tài thì nhanh hơn tranh tụng tại toà án quốc gia. Trọng tài có thể tiến hành rất nhanh (vài tuần hoặc vài tháng nếu các bên muốn như vậy).

- Tính bí mật: Các phiên xét xử tại toà cũng như các phán quyết là công khai.

Các phiên xét xử trọng tài không được tổ chức công khai và chỉ có các bên nhận được phán quyết. Đây là một ưu điểm lớn  khi vụ kiện liên quan tới các bí mật và phát minh thương mại. Các điều khoản về tính bí mật trong hợp đồng phải được giữ vững trong thủ tục trọng tài.

Nhất là trong tranh chấp về sở hữu trí tuệ, các điều khoản bổ sung về  tính bí mật có thể được soạn thảo bởi hai bên (dưới dạng điều khoản hợp đồng) hoặc các trọng tài viên (dưới dạng một trình tự thủ tục hoặc trong điều khoản dẫn chiếu).

- Chi phí:

Các bên không phải trả công cho thẩm phán và phí hành chính rất hợp lý. Tuy nhiên, các bên nên nhớ rằng phần lớn chi phí trong tranh chấp quốc tế  là thù lao cho các luật sư.

Các bên phải trả trước các khoản thù lao, chi phí đi lại và ăn ở cho trọng tài viên, cũng như chi phí hành chính cho tổ chức trọng tài thường trực. Một vụ xét xử tranh chấp trị giá 1 triệu Đô la Mĩ trước một trọng tài viên duy nhất ở ICC tốn trung bình 54.000 Đô la Mĩ.

 

3. Nên lựa chọn phương pháp trọng tài hay ADR ?

Khi nào nên sử dụng trọng tài hơn là các phương pháp ADR (hoà giải, trung gian,v.v…)? Điều này hoàn toàn khác với việc lựa chọn giữa toà án quốc gia và trọng tài. Một điều khoản trọng tài loại trừ sự can thiệp của toà án quốc gia vào vụ kiện. Tuy nhiên, hoà giải hay trung gian không loại trừ trọng tài, và ngược lại, trọng tài không loại trừ hoà giải hoặc trung gian.

Trong trọng tài, phán quyết ban hành có giá trị chung thẩm và ràng buộc các bên. Phán quyết trọng tài được toà án công nhận và bắt buộc bên thua kiện phải thi hành.

Tính hiệu quả của các phương thức ADR hoàn toàn phụ thuộc vào thiện chí của các bên, họ tự do tuân theo hoặc không tuân theo khuyến nghị hoặc quyết định của hoà giải viên hoặc nhà trung gian. Những khuyến nghị này không tương đương với phán quyết của toà án và không được công nhận như vậy. Vì vậy, tại toà án quốc gia, một bên không thể yêu cầu bắt buộc thi hành khuyến nghị của nhà trung gian hay hoà giải viên, hoặc phương thức giải quyết đã thoả thuận.

 

4. Phương pháp kết hợp trọng tài với ADR

Một số hợp đồng quy định cách giải quyết hai bước: bước thứ nhất, sử dụng phương pháp ADR và bước thứ hai, trong trường hợp phương thức ADR không thành công, sử dụng tố tụng trọng tài. ít nhất, các bên phải có thoả thuận ngụ ý về vấn đề này, nếu các bên cố gắng giải quyết tranh chấp một cách thân thiện trước khi nhờ đến trọng tài hoặc toà án. Đôi khi, các bên có thể quy định chính thức việc sử dụng hệ thống hai bước này bằng cách đưa vào hợp đồng, hoặc khi xảy ra tranh chấp, điều khoản phù hợp, như điều khoản được FIDIC và Ngân hàng thế giới khuyến nghị.

Đối với hợp đồng dài hạn, các bên phải duy trì quan hệ tốt thậm chí cả khi tranh chấp phát sinh nhằm có thể duy trì giao dịch thương mại trong tương lai. Vì vậy, nỗ lực đạt được phương thức giải quyết tranh chấp thân thiện là vô cùng cần thiết.

Theo Điều kiện này, tranh chấp giữa Chủ thầu và Chủ công trình được đưa ra trước Người phân xử, và sau đó, nếu cần thiết, đưa ra trước một uỷ ban trọng tài. Tên của Người phân xử do Chủ công trình đề xuất trong Bảng dữ liệu đấu thầu (the Bid Data Sheet) và Chủ thầu có quyền chấp nhận hoặc đề xuất người thay thế. Vai trò của Người phân xử là xem xét và quyết định mọi vấn đề tranh chấp trong tương lai giữa Chủ công trình và Chủ thầu khi các bên không thể giải quyết vấn đề một cách thân thiện. Chi phí cho Người phân xử được chia đều cho hai bên. Chỉ nhờ đến Trọng tài khi các bên không giải quyết được tranh chấp thông qua Người phân xử.

 

Người phân xử:

6.1.1 Nếu bất kỳ tranh chấp nào phát sinh giữa Chủ công trình và Chủ thầu liên quan tới hoặc phát sinh từ Hợp đồng, bao gồm, không có gì ảnh hưởng tới những nguyên tắc chung đã nói ở trên, mọi vấn đề về sự tồn tại, hiệu lực hoặc chấm dứt hợp đồng, hoặc việc thực hiện Các tiện nghi – dù trong quá trình thực hiện hoặc sau khi hoàn tất Các tiện nghi và dù trước hoặc sau khi chấm dứt, huỷ hoặc vi phạm Hợp đồng – các bên phải tìm cách giải quyết mọi tranh chấp hoặc bất đồng như vậy thông qua sự tham khảo ý kiến lẫn nhau. Nếu các bên không giải quyết được tranh chấp hoặc bất đồng đó thông qua tham khảo ý kiến lẫn nhau, một bên sẽ ghi lại tranh chấp bằng văn bản và chuyển cho Người phân xử, đồng thời gửi bản sao tới bên kia.

6.1.2 Người phân xử sẽ đưa ra ý kiến của mình tới hai bên bằng văn bản trong vòng 28 ngày sau khi tranh chấp được chuyển cho Người phân xử. Nếu Người phân xử giải quyết được và Chủ công trình và Chủ thầu không đưa ra thông báo ý định về bắt đầu trọng tài trong vòng 58 ngày đó, quyết định của Người phân xử là cuối cùng và có giá trị ràng buộc Chủ công trình và Chủ thầu. Bất kỳ quyết định nào đã là cuối cùng và có giá trị ràng buộc sẽ phải được các bên thi hành ngay lập tức.

6.1.3 Người phân xử được trả công theo giờ với tỷ lệ quy định trong Điều kiện đặc biệt của Hợp đồng (Special Conditions of Contract – SCC) cộng thêm những khoản phí hợp lý để Người phân xử thực hiện nhiệm vụ của mình, và tất cả các chi phí này được chi đều cho Chủ công trình và Chủ thầu.

6.1.4 Nếu Người phân xử từ chức hoặc chết, hoặc nếu Chủ công trình và Chủ thầu đồng ý là Người phân xử không hoàn thành chức năng của mình theo các điều khoản Hợp đồng, Chủ công trình và Chủ thầu sẽ cùng nhau chỉ định Người phân xử mới. Nếu hai bên không thể chỉ định Người phân xử mới trong vòng 28 ngày thì theo yêu cầu của bất kỳ bên nào, một Người phân xử mới sẽ được chỉ định bởi Cơ quan có thẩm quyền chỉ định (the Appointing Authority) được quy định trong SCC.

Trọng tài:

6.2.1 Nếu Chủ công trình hoặc Chủ thầu không thoả mãn với quyết định của Người phân xử, hoặc nếu Người phân xử không đưa ra quyết định trong vòng 28 ngày kể từ khi nhận được vụ tranh chấp, thì Chủ công trình hoặc Chủ thầu có thể, trong vòng 56 ngày đó, thông báo cho bên kia và Người phân xử về ý định bắt đầu trọng tài, như quy định sau, về vấn đề tranh chấp, không thể bắt đầu trọng tài mà không có thông báo.

6.2.2 Bất kỳ tranh chấp nào mà đã có thông báo về ý định trọng tài, theo Điều khoản phụ 6.2.1 của Các điều kiện chung của Hợp đồng (General Conditions of Contract – GCC), sẽ được giải quyết chung thẩm bằng trọng tài. Trọng tài có thể bắt đầu trước hoặc sau khi hoàn thành Các tiện nghi.

6.2.3 Tố tụng trọng tài được tiến hành theo các quy tắc thủ tục của SCC.

6.3 Mặc dù chuyển tranh chấp cho Người phân xử hoặc trọng tài,

(a) Các bên sẽ tiếp tục thực hiện nghĩa vụ Hợp đồng của mình, trừ khi các bên có thỏa thuận khác

(b) Chủ công trình sẽ trả mọi khoản tiền nợ Chủ thầu.

Nếu các bên dừng quan hệ (ví dụ, một bên chấm dứt hợp đồng) và không mong chờ gì ở quan hệ thương mại trong tương lai giữa họ, sẽ vô ích thì sử dụng các phương pháp ADR. Trong trường hợp đó, cách duy nhất là nhờ tới trọng tài (hoặc tranh tụng tại toà án, nếu các bên không quy định trọng tài trong hợp đồng).

Một số tổ chức trọng tài thường trực có các điều khoản mẫu kết hợp hoà giải và trung gian với trọng tài. Ví dụ, Điều khoản Trung gian của WIPO quy định trong trường hợp không đạt được sự giải quyết sẽ sử dụng trọng tài (Clause for WIPO Mediation Followed, in the Absence of a Settlement, by Arbitration):

Bất kỳ tranh chấp, bất đồng hoặc khiếu kiện nào phát sinh trong, từ hoặc liên quan tới hợp đồng này và các sửa đổi sau đó của hợp đồng này, bao gồm, không giới hạn, sự hình thành, hiệu lực, giá trị ràng buộc, giải thích, thực hiện, vi phạm hoặc chấm dứt hợp đồng, cũng như các khiếu kiện ngoài hợp đồng, sẽ được giải quyết bằng trung gian theo Quy tắc trung gian của WIPO.

Nơi tiến hành trung gian là…

Ngôn ngữ sử dụng trong trung gian là…

Nếu, và ở một chừng mực nào đó, những tranh chấp, bất đồng hoặc khiếu kiện đó không được giải quyết bằng trung gian trong vòng [60] [90] ngày kể từ lúc bắt đầu trung gian, theo Yêu cầu xét xử trọng tài của một bên, vụ việc sẽ được chuyển cho và xét xử chung thẩm bằng trọng tài theo Quy tắc tố tụng trọng tài của WIPO. Mặt khác, nếu trước thời hạn [60] [90] ngày nói trên, một trong hai bên không tham gia hoặc không tiếp tục tham gia trung gian, theo Yêu cầu xét xử trọng tài của bên kia, tranh chấp, bất đồng hoặc khiếu kiện sẽ được chuyển cho và xét xử chung thẩm bằng trọng tài theo Quy tắc tố tụng trọng tài của WIPO. Uỷ ban trọng tài gồm [ba trọng tài viên] [trọng tài viên duy nhất].

Nơi xét xử trọng tài là…

Ngôn ngữ dùng trong tố tụng trọng tài là…

Tranh chấp, bất đồng hoặc khiếu kiện được chuyển cho trọng tài giải quyết sẽ được quyết định theo luật của…

Trọng tài và các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn.

Luật Minh Khuê (tổng hợp và chọn lọc từ các nguồn trên intenet)