1. Xu hướng phát triển của cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế

Trước năm 2001, xu hướng thiết lập các BIT là phổ biến. Việc này có ưu điểm giúp các quốc gia cá thể hóa các quan hệ đầu tư quốc tế với từng đối tác cụ thể. Tuy nhiên, mặt hạn chế của nó là khó thống nhất các tiêu chuẩn chung về bảo hộ đầu tư, trong đó có cả cơ chế ISDS.

Sau năm 2001, các quốc gia trên thế giới đã tích cực ký kết điều ước quốc tế đa phương, trong đó có quy định về đầu tư để tạo thuận lợi hơn cho thương mại, đầu tư quốc tế ở cả chiều sâu và chiều rộng. Theo số liệu tổng hợp của các tác giả từ trang Web của UNCTAD, cho đến nay, trên thế giới có khoảng gần 100 điều ước quốc tế đa phương về thương mại, đầu tư đang có hiệu lực. Các điều ước quốc tế này đa số được ký từ những 2001 trở lại đây. Trong các điều ưốc quốc tế đa phương này, nội dung bảo hộ đầu tư có vẻ được thống nhất, xích lại gần nhau theo tiêu chuẩn chung. Theo đó, phạm vi bảo hộ đầu tư là khá rộng, gồm cả đầu tư trực tiếp, đầu tư gián tiếp và thậm chí việc bảo hộ đầu tư được thực hiện cả ở giai đoạn tiền đầu tư.

 

2. Cơ chế ISDS

Trước khi hệ thống ISDS ra đời vào giữa thế kỷ 20, tranh chấp giữa nhà đầu tư và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư không thể giải quyết trực tiếp bằng cơ chế đối thoại giữa nhà đầu tư và Chính phủ; thủ tục tố tụng tại toà án trong nước cũng không giúp các nhà đầu tư, Chính phủ của nước nhà đầu tư trong một vài vụ việc phải can thiệp thông qua biện pháp bảo vệ ngoại giao hoặc sử dụng áp lực quân sự. Từ thực tiễn đó, ISDS có thể được xem là một bước tiến đáng kể về mặt thể chế, giúp giảm bớt căng thẳng quốc tế và áp lực quân sự.
Cơ chế ISDS trong hàng nghìn các IIAs và các văn bản pháp lý quốc tế khác đều mang ba đặc tính cơ bản như sau:
- Thứ nhất, cơ sở pháp lý của ISDS phức tạp và đa dạng, trong khi các cơ chế giải quyết tranh chấp khác đều dựa trên các mô hình hiệp ước nhất định. Cơ sở pháp lý của ISDS trong các điều khoản giải quyết tranh chấp tại 3000 điều ước về đầu tư, trong các công ước quốc tế (Công ước ICSID và Công ước New York) và các quy tắc trọng tài. Phần lớn các Hiệp định đầu tư song phương đều quy định về ISDS và gần đây các tranh chấp ISDS cũng được khởi kiện dựa trên các BITs này.
- Thứ hai, ISDS cho phép các bên tư nhân được khởi kiện chính phủ (chủ thể thường được hưởng quyền miễn trừ tư pháp)[24] và có thể yêu cầu bồi thường một khoản tiền lớn.
- Thứ ba, các thủ tục được áp dụng trong tố tụng trọng tài ISDS thường dựa trên cơ chế trọng tài thương mại.

 

3. Cơ chế đặc thù của ISDS

Để phòng ngừa các xung đột thương mại diễn biến thành chiến tranh, các quốc gia văn minh đã chủ động xây dựng các cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư (Investor State Dispute Settlement, gọi tắt là ISDS). Dưới đây là ISDS trong Dự thảo Hiệp định Đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP) như là một điển hình để minh họa.

Không chỉ khác với cơ chế giải quyết tranh chấp tại tòa án, mà ISDS cũng khác so với cơ chế trọng tài thương mại truyền thống; quyết định hành chính đơn phương của cơ quan nhà nước thường được coi là điều khoản bất khả kháng trong hợp đồng thương mại truyền thống thì nó có thể trở thành đối tượng bị kiện trong cơ chế ISDS. Cơ chế này có ba cơ chế đặc thù chính:

Thứ nhất, các trung tâm trọng tài quốc tế liên chính phủ, được thiết chế chuyên để giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước như ICSID (Internaltional Centre for Settlement of Invesment Dispute) thuộc Ngân hàng Thế giới hay UNCITRAL thuộc Liên hiệp quốc; ICA (bên cạnh ICC Paris) thường được lựa chọn giải quyết tranh chấp hợp đồng, thương mại chứ không phải là đặc trưng cho ISDS.

Thứ hai, các cơ chế giải quyết tranh chấp được thiết lập theo các hiệp định đầu tư song phương (BITs) mà Việt Nam đã và sẽ tham gia nhiều trong tương lai(1). Trong trường hợp này, giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư không cần có thỏa thuận trọng tài riêng, mà nó sẽ được mặc nhiên áp dụng cơ chế trọng tài dành cho ISDS.

Thứ ba, các cơ chế giải quyết tranh chấp theo điều ước quốc tế đa phương như WTO, WIPO... khi nhà đầu tư ở một quốc gia thành viên cho rằng họ bị phân biệt đối xử khi đầu tư ở một quốc gia thành viên khác.

Hiện nay Việt Nam đang cùng với 10 thành viên khác tích cực nối lại đàm phán để hiện thực hóa TPP. Dù TPP có thành hiện thực hay không thì TPP tiêu biểu cho thế hệ mới của các hiệp định thương mại thế kỷ 21. Vì vậy, cơ chế ISDS mà dự thảo TPP đưa ra sẽ được sử dụng nhiều trong các hiệp định BIT giữa Việt Nam và các quốc gia khác. Tại chương đầu tư của TPP có một phần riêng quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài (Investor-State Disputes Settlement - gọi tắt là cơ chế ISDS). Cơ chế này có sáu nội dung sau(2):

- Chủ thể được quyền khởi kiện (nguyên đơn) theo cơ chế ISDS của TPP là nhà đầu tư TPP; họ có quyền khởi kiện nhân danh mình hoặc nhân danh doanh nghiệp Việt Nam mà họ sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp (ví dụ, nhờ người khác đứng tên hộ doanh nghiệp).

- Chủ thể bị kiện (bị đơn) theo cơ chế ISDS rất đáng chú ý, không chỉ giới hạn lại cơ quan nhà nước mà còn bao gồm bất kỳ chủ thể nào (như doanh nghiệp nhà nước, Tổng liên đoàn Lao động Việt Nam, các tổ chức chính trị - xã hội...) khi thực thi chức năng của nhà nước do các cơ quan nhà nước ở trung ương hay địa phương ủy quyền.

- Căn cứ khởi kiện theo cơ chế ISDS trong TPP là cáo buộc (i) Bị đơn đã vi phạm nghĩa vụ của mình theo TPP, như vi phạm giấy phép đầu tư, vi phạm thỏa thuận đầu tư và (ii) Nguyên đơn bị thiệt hại vì lý do hoặc xuất phát từ vi phạm này của bị đơn. Như vậy, không chỉ nội dung TPP mà nội dung từng thỏa thuận đầu tư thuộc diện điều chỉnh của TPP đều là nguyên cớ để khởi kiện.

- Cơ quan giải quyết tranh chấp là ICSID thuộc Ngân hàng Thế giới nếu một bên trong hai bên hoặc cả hai bên là thành viên Công ước ICSID 1965. Thủ tục tố tụng sẽ áp dụng quy tắc tố tụng của UNCITRAL hoặc bất kỳ bộ quy tắc nào mà cả nguyên đơn và bị đơn thống nhất áp dụng.

Do bản chất pha trộn (mixed) giữa công pháp quốc tế và tư pháp quốc tế, nên các phán quyết của trọng tài theo cơ chế ISDS có hiệu lực thi hành trên thực tế cao hơn phán quyết của trọng tài thương mại truyền thống, bởi bên cạnh nhà đầu tư thì quốc gia của nhà đầu tư cũng tham gia giám sát, bảo đảm phán quyết được thi hành bằng mọi biện pháp từ bắt giữ tài sản của quốc gia bị đơn đến trả đũa thương mại, ngoại giao...

 

4. Bàn luận về sự ra đời cơ chế ISDS

Việc ra đời cơ chế ISDS trong các điều ước quốc tế về đầu tư được coi như là một điểm nhấn trong sự phát triển của pháp luật đầu tư quốc tế và cơ chế này ngày càng được hoàn thiện. Các điều ước quốc tế đa phương có quy định về đầu tư có xu hướng ngày càng ít sử dụng thiết chế giải quyết tranh chấp của quốc gia nhận đầu tư, các thiết chê trọng tài quốc tê được ưa chuộng hơn.

Tuy nhiên, cơ chế ISDS trong các điều ước quốc tế về đầu tư, trên thực tế cũng bị một số quốc gia phản ứng vì có vẻ như đang bảo hộ một cách quá mức cho nhà đầu tư nước ngoài mà không đạt được sự cân bằng lợi ích giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước.

Ví dụ: nhiều hội đồng trọng tài quốc tế giải thích phạm vi bảo hộ đầu tư quá rộng, đặc biệt là các quy định về tưốc đoạt sở hữu trực tiếp. Mặt khác, họ cũng quan ngại là cơ chế ISDS làm suy giảm chủ quyền quốc gia vì cơ quan giải quyết tranh chấp không có thẩm quyền xem xét về nội dung pháp luật trong nước nhưng lại có thể làm “đóng băng” quy định pháp luật trong nước được cho là vi phạm nghĩa vụ bảo hộ đầu tư và buộc nhà nước nhận đầu tư phải “miễn cưỡng” ban hành quy định mới.

Cùng với đó, tính minh bạch quy trình xét xử trọng tài và việc lựa chọn trọng tài viên còn nhiều bất cập trong các cơ chế ISDS, việc giải thích tiêu chuẩn về đối xử công bằng và thỏa đáng thiếu tính nhất quán, thậm chí quá rộng ỏ các hội đồng trọng tài khác nhau. Do đó, một số quốc gia cho rằng, cần xem xét lại điều này trong các điều ước quốc tế về đầu tư, gần đây, Inđônêxia đã cho rà soát, thậm chí ngừng hiệu lực của một số BIT đã ký với các nước khác. Bên cạnh đó, sự thiếu nhiệt tình đôì với cơ chế ISDS không phải là duy nhất đối với Inđônêxia; trong năm 2011, Ồxtrâylia đã từng ban hành một tuyên bố gây tranh cãi vói việc cho biết họ sẽ không tiếp tục đồng ý với thủ tục ISDS trong các hiệp định thương mại và đầu tư mà họ là thành viên trong tương lai.

Bên cạnh đó, đối với Hoa Kỳ, theo quan điểm bảo hộ sản xuất trong nước, chính quyền của Tổng thống Hoa Kỳ Donald Trump có thể cân nhắc việc không duy trì điều khoản về cơ chế ISDS trong một số điều ước quốc tế về đầu tư mà Hoa Kỳ là một bên với lý do việc bảo hộ của nước nhận đầu tư, bao gồm cả cơ chế ISDS sẽ khuyến khích nhà đầu tư Hoa Kỳ tăng cường đầu tư ra nước ngoài, gây suy giảm cơ hội việc làm trong nước. Tuy nhiên, hiện tượng này chỉ là đơn lẻ ở một vài quốc gia, xu hướng chung cho thấy, các điều ưốc quốc tế về đầu tư ngày càng ghi nhận nhiều phương thức về ISDS.

 

5. Quá trình hình thành và phát triển của cơ chế ISDS

Nhìn tổng thể, cơ chế ISDS có quá trình hình thành và phát triển cùng với các thế hệ của các điều ưốc quốc tế về đầu tư. Theo đó, trưôc thập niên 90 thế kỷ XX, cơ chế ISDS trong các điều ước quốc tế về đầu tư khá đơn điệu với ít sự lựa chọn về thiết chế có thẩm quyền ISDS. Từ thập niên 90 thế kỷ XX đến khoảng năm 2001, số lượng điều ưóc quốc tế về đầu tư trên thế giới tăng khá nhanh với sự ra đồi của rất nhiều BIT, nhưng cơ chế ISDS vẫn không có những tiến bộ đáng kể.

Trong thập niên 90 của thế kỷ XX, OECD cũng đã có nỗ lực để thúc đẩy hình thành một hiệp định đa phương về đầu tư mà theo đó cơ chế ISDS cũng được nhất thể hóa. Tuy nhiên, nỗ lực này của OECD bị đổ vỡ vào năm 1998 do gặp nhiều ý kiến phản đối và có những quan ngại về vấn đề dân chủ, nhân quyền. Sau năm 2001, các điều ước quốc tế về đầu tư có nhiều thay đổi tiến bộ hơn, theo đó cơ chế ISDS cũng được hoàn thiện vối nhiều lựa chọn về phương thức giải quyết, thủ tục minh bạch hơn, thậm chí còn có quy định bảo đảm việc thực thi phán quyết về ISDS.

Đặc biệt, gần đây, thế giới chứng kiến sự manh nha của mô hình cơ quan giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế thường trực là tòa trọng tài đầu tư thành lập theo một FTA hay EPA.

Ví dụ: CETA, EVIPA. Đây là loại hình không giống trọng tài quy chế hay trọng tài vụ việc truyền thống, mà là thiết chế giải quyết tranh chấp thưdng trực được các bên ký kết FTA hay EPA thành lập. Tòa trọng tài đầu tư có chức năng “sơ thẩm”, “phúc thẩm” vụ việc ISDS. Đối với quy trình tố tụng trọng tài, ngoài tuân thủ quy tắc tại FTA hay EPA, trong một số thủ tục, các bên tham gia ISDS cũng sử dụng những quy tắc trọng tài quốc tế sẵn có, như các quy tắc trọng tài của UNCITRAL (bao gồm cả quy tắc minh bạch), Công ước ICSID hoặc quy tắc trọng tài quốc tế khác theo lựa chọn của các bên tranh chấp (nội dung về tòa trọng tài đầu tư được trình bày kỹ tại Chương III).

 

 

 

Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật Minh Khuê (Sưu tầm và Biên soạn).