Điều 66 của Luật đấu thầu thì phải thực hiện bảo đảm thực hiện hợp đồng.

Vậy em kính mong luật sư giải đáp giúp em vì giá trị gói thầu là không lớn, giá trị bảo đảm nhỏ nên có cần thiết phải làm bảo đảm không ?

Em xin trân trọng cảm ơn !

Câu hỏi được biên tập từ chuyên muctư vấn pháp luật doanh nghiệp công ty luật Minh Khuê.

>>  Luật sư tư vấn pháp luật doanh nghiệp gọi1900.6162

Trả lời:

1. Căn cứ pháp lý

Luật đấu thầu số 43/2013/QH13

2. Nội dung trả lời

Thế nào là Bảo đảm dự thầu và Bảo đảm thực hiện hợp đồng?

- Bảo đảm dự thầu là việc nhà thầu, nhà đầu tư thực hiện một trong các biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp thư bảo lãnh của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam để bảo đảm trách nhiệm dự thầu của nhà thầu, nhà đầu tư trong thời gian xác định theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu.

- Bảo đảm thực hiện hợp đồng là việc nhà thầu, nhà đầu tư thực hiện một trong các biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp thư bảo lãnh của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam để bảo đảm trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của mình trong thời gian thực hiện hợp đồng của nhà thầu.

So sánh Bảo đảm dự thầu và Bảo đảm thực hiện hợp đồng

Điểm giống nhau :

- Đều là hình thức bảo đảm bắt buộc đối với nhà thầu, nhà đầu tư khi tham gia đấu thầu.

- Thực hiện 1 trong các biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp thư bảo lãnh của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài để bảo đảm thực hiện trách nhiệm của mình.

- Bên dự thầu không nhận lại được tiền bảo hiểm nếu như vi phạm 1 trong các quy định của Luật Đấu thầu.

Điểm khác nhau :

Tiêu chí

Bảo đảm dự thầu

Bảo đảm thực hiện hợp đồng

1. Mục đích

Để bảo đảm trách nhiệm dự thầu của nhà thầu, nhà đầu tư trong thời gian xác định theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu.

Để bảo đảm trách nhiệm thực hiện hợp đồng của nhà thầu, nhà đầu tư.

2. Thời gian thực hiện

Thực hiện biện pháp bảo đảm  dự thầu trước thời điểm đóng thầu.Trong trường hợp đấu thầu 2 giai đoạn: Thực hiện biện pháp bảo đảm dự thầu trong giai đoạn 2.

Thực hiện hợp đồng trước thời điểm hợp đồng có hiệu lực (K2 Đ66 LĐT)

3. Giá trị bảo đảm

Theo Khoản 3 Điều 11 LĐT 2013:

- Đối với lựa chọn nhà thầu: từ 1%- 3% giá gói thầu

- Đối với nhà đầu tư: từ 0,5%-1,5% tổng mức đầu tư

Theo Khoản 3 Điều 66 LĐT 2013:

- Đối với lựa chọn nhà thầu: từ 2%- 10% giá trúng thầu.

- Mức bảo đảm thực hiện hợp đồng được xác định trong khoảng từ 2% đến 10% giá hợp đồng xây dựng; trường hợp để phòng ngừa rủi ro cao thì giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng có thể cao hơn nhưng không quá 30% giá hợp đồng (K4 Đ16 NĐ 37/2015 quy định chi tiết về HĐ xây dựng).

4. Trách nhiệm hoàn trả hoặc gải tỏa bảo đảm

- Bên mời thầu có trách nhiệm hoàn trả hoặc giải tỏa bảo đảm dự thầu cho nhà thầu , nhà đầu tư không được lựa chọn theo thời gian nhưng không quá 20 ngày, kể từu ngày kết quả lựa chọn nhà thầu , nhà đầu tư được phê duyệt.

- Hoàn trả sau khi bên nhận thầu đã hoàn thành tất cả các nghĩa vụ theo hợp đồng.

5. Trường hợp áp dụng

- Đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh đối với gói thầu cung cấp dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp và gói thầu hỗn hợp.

- Đấu thầu rộng rãi và chỉ định thầu  đối với lựa chọn nhà đầu tư.

(K1 Đ11 LĐT 2013)

- Được áp dụng đối với nhà thầu được lựa chọn, trừ nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, nhà thầu được lựa chọn theo hình thức tự thực hiện và tham gia thực hiện của cộng đồng.

(K1 Đ66 LĐT 2013)

Như vậy, đối với trường hợp theo quy định tại điều a và điểm b điều 11 luật đấu thầu 2013 sẽ phải thực hiện bảo đảm dự thầu. Còn đối với trường hợp bảo đảm thực hiện hợp đồng sau khi trúng thầu sẽ được quy định tại điều 66 luật đấu thầu 2013. 

Đây là gói thầu công ty chị trúng thầu mà không phải gói thầu do công ty chị tự thực hiện, do đó, sẽ phải làm bảo đảm thực hiện hợp đồng theo quy định tại điều 66 của luật đấu thầu 2014. 

Các biện pháp thực hiện Bảo đảm dự thầu và Bảo đảm thực hiện hợp đồng

Thứ nhất, các biện pháp bảo đảm dự thầu:

Bảo đảm dự thầu là việc nhà thầu, nhà đầu tư thực hiện một trong các biện pháp theo quy định của pháp luật về đấu thầu nhằm đảm bảo cho việc tham dự thầu của mình một cách nghiêm túc, đúng pháp luật. Đồng thời, việc pháp luật quy định biện pháp bảo đảm dự thầu còn nhằm mục đích giúp cho chủ đầu tư tổ chức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư được thuận tiện, đạt mục đích và hiệu quả kinh tế cao nhất, tránh việc nhà thầu gây cản trở trong quá trình đấu thầu.

Bảo đảm dự thầu bao gồm các biện pháp dặt cọc, ký quỹ hay bảo lãnh ngân hàng. Các biện pháp này là các biện pháp nhằm đảm bảo thực hiện giao dịch dân sự được quy định xuất phát từ pháp luật về dân sự. Theo đó, nhìn chung các biện pháp đặt cọc, ký quỹ hay bảo lãnh ngân hàng đều có thể hiểu là việc bên thực hiện bảo đảm phải sử dụng một khoản tiền để cam kết bảo đảm cho việc tham dự thầu một cách nghiêm túc, không huỷ ngang quá trình tham dự, trừ trường hợp bất khả kháng được pháp luật quy định.

Bảo đảm dự thầu là điều kiện tiên quyết khi nhà thầu tham dự đấu thầu đối với các gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, gói thầu cung cấp hàng hoá, gói thầu xây lắp hoặc gói thầu hỗn hợp áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu là đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế hoặc chào hàng cạnh tranh. Đồng thời đây cũng là điều kiện tiên quyết đối với nhà thầu tư tham gia đấu thầu theo hình thức đấu thầu rộng rãi hoặc chỉ định thầu.

Vấn đề cần lưu ý khi áp dụng biện pháp bảo đảm dự thầu đó là nhà thầu, nhà đầu tư phải tiến hành thực hiện biện pháp đặt cọc, ký quỹ hay bảo lãnh ngân hàng theo yêu cầu của chủ đầu tư theo quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu trước thời điểm đóng thầu. Nếu việc thực hiện các biện pháp bảo đảm dự thầu được thực hiện sau thời điểm đóng thầu thì được coi là không hợp lệ và không đáp ứng yêu cầu của hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu.

Thứ hai, các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng:

Theo quy định của pháp luật thì khái niệm về các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng theo quy định của pháp luật được hiểu là việc chủ đầu tư khi ký kết các hợp đồng và các nhà thầu đã trúng thầu để thực hiện một trong các biện pháp để nộp thư bảo lãnh của chi nhánh ngân hàng nước ngoài và chi nhánh ngân hàng trong nước được thành lập theo pháp luật Việt Nam, thực hiện việc ký quỹ và biện pháp đặt cọc để bảo đảm trách nhiệm thực hiện hợp đồng của các nhà đầu tư, các nhà thầu.

Hiện nay chủ đầu tư có thể lựa chọn các biện pháp như đặt cọc, ký quỹ,, bảo lãnh ngân hàng theo quy định của pháp luật về đấu thầu để áp dụng với các nhà thầu đã trúng thầu trước khi giao kết hợp đồng trừ các trường hợp mà pháp luật có quy định khác như gói thầu tư vấn thì không cần áp dụng biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng.

Theo quy định của pháp luật thì ký quỹ là một trong các biện pháp để các nhà thầu và các nhà đầu tư lựa chọn áp dụng nhằm thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng. Trong đó nhà thầu hoặc nhà đầu tư phải gửi một khoản tiền đảm bảo vào tài khoản của một ngân hàng theo quy định.

Để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của nhà thầu, nhà đầu tư trong khi thực hiện hợp đồng trong đấu thầu thì bảo lãnh cũng là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng hợp pháp và được áp dụng phổ biến.

Theo quy định của pháp luật dân sự thì bảo lãnh ngân hàng được hiểu là việc các ngân hàng và các tổ chức tín dụng cam kết thỏa thuận với bên nhận bảo lãnh về việc các ngân hàng, các tổ chức tín dụng đó sẽ đại diện thực hiện các nghĩa vụ tài chính thay cho các bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh thực hiện không đúng, không đầy đủ hoặc không thực hiện các nghĩa vụ đã cam kết khi thực hiện hợp đồng.

Theo đó, pháp luật về đấu thầu quy định trường hợp nhà thầu trong quá trình thực hiện hợp đồng vi phạm các nghĩa vụ như giao hàng, vi phạm tiến độ thực hiện hợp đồng hay vi phạm các nghĩa vụ khác đã giao kết trong hợp đồng thì chủ đầu tư có quyền xử lý khoản tiền bảo đảm thực hiện hợp đồng trong thời hạn bảo lãnh còn hiệu lực.

Trong khi thực hiện hợp đồng thì các nhà thầu sẽ không được hoàn trả bảo đảm thực hiện hợp đồng trong các trường hợp sau:

+ Khi nhà thầu vi phạm các nghĩa vụ mà nhà thầu đã thoả thuận với chủ đâu tư trong hợp dồng đã có hiệu lực pháp luật.

+ Khi hợp đồng mà các bên đã giao kết đã có hiệu lực pháp luật mà nhà thầu từ chối không thực hiện hợp đồng theo thỏa thuận.

Vì vậy, các nhà thầu muốn được hoàn trả bảo đảm thực hiện hợp đồng thì phải thực hiện xong tất cả các nghĩa vụ mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng.

Tuỳ theo quy mô của gói thầu lớn hay nhỏ và tính chất của hợp đồng, chủ đầu tư có quyền quyết định giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng giao động trong khoảng từ 2% đến 10% giá trúng thầu để dự phòng và ngăn ngừa rủi ro đối với chủ đầu tư trong quá trình thực hiện hợp đồng. Cần lưu ý mức giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng phải được quy định cụ thể trong hồ sơ mời thầu và hồ sơ yêu cầu khi tổ chức lựa chọn nhà thầu.

Trong quá trình thực hiện hợp đồng thì thời gian có hiệu lực khi áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng được tính từ ngày hợp đồng có hiệu lực cho đến khi các bên đã thực hiện hoàn thành nghĩa vụ theo sự thỏa thuận của các bên. Trường hợp do yếu tố khách quan, hoặc thuộc trường hợp cấp thiết, bất khả kháng cần gia hạn thời gian thực hiện hợp đồng thì các bên phải thỏa thuận yêu cầu nhà thầu gia hạn tương ứng thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng. Nếu các bên có thỏa thuận quy định về bảo hành thì ngày chuyển sang thực hiện nghĩa vụ bảo hành đối với trường hợp các bên có thỏa thuận.

Việc quy định về bảo đảm thực hiện hợp đồng như đặt cọc, ký quỹ, bảo lãnh là biện pháp áp dụng đối với nhà thầu, nhà đầu tư khi thực hiện hợp đồng trong đấu thầu nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của chủ đầu tư và nhằm tránh những mâu thuẫn, tranh chấp có thể xảy ra trong khi thực hiện hợp đồng.

Trường hợp trong nội dung tư vấn có điều gì gây nhầm lẫn, chưa rõ ràng hoặc thông tin nêu trong nội dung tư vấn khiến quý khách chưa hiểu hết vấn đề hoặc/ và có sự vướng ngại, thắc mắc, chúng tôi rất mong nhận được ý kiến phản hồi của quý khách hàng.

Mọi vướng mắc bạn vui lòng trao đổi trực tiếp với bộ phận luật sư tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài 24/7 gọi số: 1900.6162 hoặc gửi qua Tư vấn pháp luật miễn phí qua Email để nhận được sự tư vấn, hỗ trợ từ Luật Minh Khuê.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Bộ phận Tư vấn Pháp luật doanh nghiệp - Công ty luật Minh Khuê