Mục lục bài viết

1. Khái niệm đầu tư quốc tế

Đầu tư quốc tế là quá trình kinh tế trong đó các nhà đầu tư nước ngoài (tổ chức hoặc cá nhân) đưa vốn hoặc bất kỳ hình thức giá trị nào vào nước tiếp nhận đầu tư để thực hiện các hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hoá và dịch vụ nhằm thu lợi nhuận hoặc để đạt được mục tiêu kinh tế - xã hội nhất định. Bản chất của đầu tư nước ngoài là xuất khẩu tư bản, hình thức cao hơn của xuất khẩu hàng hoá. Xuất khẩu tư bản là quá trình thực hiện giá trị thặng dư ở nước ngoài, còn xuất khẩu hàng hoá là quá trình thực hiện giá trị thặng dư ở trong nước.

Xuất khẩu hàng hoá và xuất khẩu tư bản luôn luôn bổ sung và hỗ trợ cho nhau. Các nhà tư bản thực hiện việc xuất khẩu hàng hoá để thâm nhập tìm hiểu thị trường, luật lệ, quyết định đầu tư tư bản (xuất khẩu tư bản). Đồng thời với xuất khẩu tư bản là việc thành lập các doanh nghiệp đầu tư, liên doanh để nhằm xuất khẩu máy móc thiết bị, vật tư sang nước tiếp nhận đầu tư và khai thác nhân lực, lao động ở nước chủ nhà. Cùng với thương mại quốc tế, hoạt động đầu tư quốc tế là dòng chính trong trào lưu có tính quy luật trong liên kết kinh tế toàn cầu. Phân loại đầu tư quốc tế (theo hình thức đầu tư) gồm có:

2. Phân loại đầu tư quốc tế

- Đầu tư trực tiếp (FDI)

Trong hình thức đầu tư trực tiếp, chủ đầu tư nước ngoài đầu tư toàn bộ hay một phần vốn đầu tư đủ lớn của dự án nhằm giành quyền điều hành hoặc tham gia điều hành các doanh nghiệp sản xuất hoặc kinh doanh dịch vụ thương mại.

Do đầu tư bằng vốn sở hữu của tư nhân nên họ tự quyết định sản xuất kinh doanh, chịu trách nhiệm về lỗ lãi. Hình thức này mang tính khả thi và hiệu quả kinh tế cao, không có ràng buộc về mặt chính trị, không để lại gánh nặng nợ nần cho nền kinh tế. Chủ đầu tư tham gia điều hành nếu góp nhỏ hơn 100% vốn và trực tiếp tham gia điều hành mọi hoạt động nếu góp 100% vốn (công ty 100 % vốn đầu tư nước ngoài). Thông qua FDI, nước chủ nhà tiếp thu được công nghệ tiên tiến, học hỏi kinh nghiệm quản lý, mục tiêu mà các hình thức đầu tư khác không giải quyết được. Về nguồn vốn: ngoài vốn pháp định, còn bao gồm cả vốn vay trong quá trình triển khai hoạt động, hoặc tái đầu tư từ lợi nhuận thu được.

- Đầu tư gián tiếp

Là hình thức đầu tư vốn quốc tế quan trọng, trong đó chủ đầu tư nước ngoài đầu tư bằng hình thức mua cổ phần của các công ty nước sở tại (ở mức khống chế nhất định) để thu lợi nhuận mà không tham gia điều hành trực tiếp đối tượng mà họ bỏ vốn đầu tư. Đặc điểm của loại đầu tư này là phạm vi đầu tư có giới hạn (Chủ đầu tư chỉ quyết định mua cổ phần của các doanh nghiệp có lãi và có triển vọng trong tương lai. Số lượng cổ phần bị khống chế ở mức độ nhất định để không có cổ phần nào chi phối doanh nghiệp (từ 10 - 25% vốn pháp định.) Đồng thời, chủ đầu tư không tham gia điều hành, nước nhận đầu tư có quyền chủ động hoàn toàn trong sản xuất và kinh doanh. Chủ đầu tư thu lợi nhuận qua lãi suất cổ phiếu không cố định phụ thuộc kết quả kinh doanh. Mặc dù đầu tư gián tiếp không có cơ hội như FDI nhưng có cơ hội phân tích rủi ro kinh doanh trong những người mua cổ phiếu.

- Tín dụng thương mại

Là hình thức đầu tư dưới dạng cho vay vốn và thu lợi nhuận qua lãi suất tiền vay. Hình thức này có đặc điểm là ngân hàng cung cấp vốn tuy không tham gia vào hoạt động của doanh nghiệp nhưng trước khi cho vay phải nghiên cứu tính khả thi của dự án đầu tư, có yêu cầu về bảo lãnh hoặc thế chấp các khoản vay để giảm rủi ro. Chủ đầu tư thu lợi nhuận cố định (lãi suất tiền vay) theo khế ước độc lập với kết quả kinh doanh của nước nhận đầu tư. Ngân hàng có quyền sử dụng tài sản thế chấp và yêu cầu cơ quan bảo lãnh thanh toán, khi bên vay không có khả năng thanh toán. Tuy nhiên, hình thức này có độ rủi ro lớn và đối tượng vay vốn chủ yếu là các doanh nghiệp.

3. Các bên tranh chấp về đầu tư giữa Chính phủ và nhà đầu tư nước ngoài

 Một bên tranh chấp là chính phủ nước nhận đầu tư và bên kia là nhà đầu tư nước ngoài. Chính phủ nước nhận đầu tư trong tranh chấp chính là các cơ quan quản lý nhà nước. Đó là các cơ quan được Nhà nước giao quyền, chức năng và nhiệm vụ để thay mặt chính phủ nước nhận đầu tư quản lý hoạt động đầu tư của các nhà đầu tư nước ngoài khi họ đầu tư vào nước mình. Các cơ quan này được thành lập và phân cấp một cách thống nhất từ trung ương (các bộ, ban, ngành...) xuống địa phương (cơ quan quản lý tại các tỉnh, thành phố, quận, huyện, thị xã...). Nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân hoặc tổ chức được thành lập ở nước ngoài. Tuy nhiên, không phải mọi cá nhân hay tổ chức nước ngoài đều được gọi là nhà đầu tư nước ngoài.

Luật pháp một số nước quy định rằng nhà đầu tư nước ngoài phải là những tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư ra nước ngoài nhằm mục đích kinh doanh thương mại, tức là nhằm mục đích sinh lợi. Để được tiến hành các hoạt động kinh doanh họ phải là các thương nhân và phải có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật và do cơ quan có thẩm quyền, nơi họ thành lập, cấp. Ngoài ra, để được tiến hành các hoạt động đầu tư tại nước nhận đầu tư, các nhà đầu tư nước ngoài phải đáp ứng các điều kiện về đầu tư nước ngoài do luật pháp nước nhận đầu tư quy định. Trong thực tế, các nhà đầu tư nước ngoài thường là các doanh nghiệp nước ngoài hoạt động trong lĩnh vực mà họ có kinh nghiệm ở nước mình và có tiềm lực kinh tế mạnh để tiến hành các hoạt động đầu tư tại nước nhận đầu tư.

4. Về nội dung tranh chấp về đầu tư giữa Chính phủ và nhà đầu tư nước ngoài

Các tranh chấp này có nội dung đa dạng và phức tạp, thể hiện ở chỗ nội dung tranh chấp có thể liên quan đến quyền và nghĩa vụ của các bên tranh chấp khi nhà đầu tư nước ngoài thực hiện hình thức đầu tư gián tiếp (như đầu tư dưới hình thức mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu...) hoặc đầu tư trực tiếp (như đầu tư thành lập doanh nghiệp liên doanh, đầu tư để sáp nhập hoặc mua lại công ty...). Ví dụ tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với chính phủ nước nhận đầu tư về trình tự, thủ tục thuê đất, giao nhận và sử dụng đất đối với những dự án đầu tư của nước ngoài có yêu cầu sử dụng đất; Tranh chấp về quyền sở hữu đối với tài sản của nhà đầu tư nước ngoài tại nước sở tại; Tranh chấp liên quan đến việc thực hiện chính sách ưu đãi về thủ tục mua sắm đấu thầu, về thủ tục cấp phép đầu tư... mà chính phủ nước sở tại dành cho các nhà đầu tư nước ngoài theo các cam kết quốc tế v.v...

5. Về phạm vi các mối quan hệ phát sinh

Đây là tranh chấp có yếu tố quốc tế vì những tranh chấp này phát sinh giữa một bên là chính phủ của một nước - nước nhận đầu tư - với một bên là nhà đầu tư nước ngoài, tức là các doanh nghiệp của nước khác. Tranh chấp này sẽ làm nảy sinh các mối quan hệ giữa một quốc gia này với doanh nghiệp ở một quốc gia khác và những quan hệ này thuộc phạm vi điều chỉnh của tư pháp quốc tế.

Những đặc điểm nêu trên làm cho việc giải quyết tranh chấp gặp nhiều khó khăn, vì một bên tranh chấp là một quốc gia và theo quy định của tư pháp quốc tế, quốc gia có thể được hưởng quyền miễn trừ tư pháp.

Quyền miễn trừ tư pháp là một chế định được luật quốc tế thừa nhận từ những thập kỷ trước đây. Theo chế định này, quyền miễn trừ tư pháp là một đặc quyền của quốc gia, theo đó quốc gia (mà cụ thể là các cơ quan, cá nhân đại diện cho quốc gia) sẽ không bị đưa ra xét xử trước tòa án và nếu công dân hoặc pháp nhân nào đó khởi kiện quốc gia ra tòa án thì tòa án có nghĩa vụ bác đơn kiện đó. Quyền miễn trừ này còn bao gồm cả quyền của quốc gia không bị bắt buộc phải ra làm chứng trước tòa án (trừ trường hợp quốc gia tuyên bố từ bỏ quyền này) và quyền không bị bắt buộc phải thi hành phán quyết của tòa án. Khi tham gia vào các mối quan hệ quốc tế, tất cả các quốc gia đều pháp có quyền miễn trừ tư trước tòa án của nước khác. Quyền miễn trừ tư pháp được giới luật gia tư sản đưa ra nhằm tạo cơ sở pháp lý vững chắc để các quốc gia thực hiện chức năng quản lý dân cư và lãnh thổ quốc gia, bảo vệ chủ quyền quốc gia khi tham gia vào các mối quan hệ quốc tế. Tuy nhiên khi các nhà nước XHCN ra đời dựa trên nền tảng của chế độ sở hữu nhà nước và tham gia vào các quan hệ thương mại quốc tế, vấn đề về quyền miễn trừ tư pháp lại được nhìn nhận với góc độ khác: Quốc gia sẽ không được hưởng quyền miễn trừ tư pháp khi thực hiện các hoạt động thương mại. Quan điểm thay đổi này đã được pháp điển hóa trong nhiều văn bản pháp lý quốc tế mà cụ thể là được quy định tại Điều 31 của Công ước Viên năm 1961 về Quan hệ Ngoại giao và Điều 43 của Công ước Viên năm 1963 về Quan hệ Lãnh sự. Mặc dù vậy, trong thực tiễn khi có tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực thương mại, việc doanh nghiệp nước ngoài khởi kiện các cơ quan nhà nước ra trước tòa án vẫn hết sức khó khăn. Điều này dẫn đến một thực tế là việc giải quyết tranh chấp về đầu tư giữa một chính phủ với một doanh nghiệp nước ngoài cũng không dễ dàng. Nguyên nhân là vì pháp luật của nhiều nước không quy định về quyền của nhà đầu tư nước ngoài được khởi kiện chính phủ ra tòa án5, thậm chí một số nước không cho phép doanh nghiệp khởi kiện chính phủ ra tòa án6và bản thân các tòa án cũng không muốn giải quyết tranh chấp trong đó một bên là chính phủ.

Tiến trình toàn cầu hóa và tự do hóa thương mại trong đầu tư đã làm gia tăng các hoạt động đầu tư quốc tế nói chung và tranh chấp về đầu tư giữa chính phủ với nhà đầu tư nước ngoài nói riêng. Thực tiễn này đặt ra yêu cầu phải xây dựng cơ chế phù hợp để giải quyết loại hình tranh chấp này.

Theo quy định của tư pháp quốc tế, cơ chế giải quyết tranh chấp giữa chính phủ của một nước với doanh nghiệp là nhà đầu tư của một nước khác do luật quốc gia, nơi các hoạt động đầu tư đang được thực hiện làm phát sinh tranh chấp hoặc điều ước quốc tế có liên quan quy định. Cơ chế giải quyết loại hình tranh chấp này có gì đặc biệt? liệu doanh nghiệp nước ngoài có thể khởi kiện Chính phủ ra tòa án trong nước hoặc tòa án nước ngoài hay không? Câu hỏi có thể được làm sáng tỏ nếu phân tích cơ chế giải quyết tranh chấp về đầu tư giữa Chính phủ Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam

6. Cơ chế giải quyết tranh chấp về đầu tư giữa Chính phủ Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

Ở Việt Nam, cơ chế giải quyết đối với loại hình tranh chấp này được luật hóa rất muộn. Loại hình tranh chấp này chỉ phát sinh trong giai đoạn khi Đảng và Nhà nước ta thực hiện đường lối đổi mới, mở cửa cho các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt Nam.Vào năm 1987, để thực hiện đường lối mở cửa và khuyến khích các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt Nam, Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam lần đầu tiên được ban hành vào ngày 29 tháng 12 năm 1987. Tại Điều 25 liệt kê các loại hình tranh chấp và cơ chế giải quyết tranh chấp về đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam nhưng trong đó không quy định về tranh chấp cũng như cơ chế giải quyết tranh chấp về đầu tư giữa Chính phủ Việt Nam với nhà đầu tư nước ngoài. 

Trong thực tế, khi có tranh chấp phát sinh giữa Chính phủ với nhà đầu tư nước ngoài liên quan đến quyền và lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài, việc giải quyết tranh chấp thường do Cơ quan Nhà nước quản lý đầu tư nước ngoài của Chính phủ Cộng hòa XHCN Việt Nam chịu trách nhiệm giải quyết, như Điều 36 của Luật khẳng định: "Cơ quan Nhà nước quản lý đầu tư nước ngoài của Chính phủ Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam có thẩm quyền giải quyết những vấn đề liên quan đến hoạt động đầu tư của các tổ chức, cá nhân nước ngoài tại Việt Nam”. Điều này cũng có nghĩa là một khi có tranh chấp phát sinh giữa các nhà đầu tư nước ngoài với Chính phủ Việt Nam, các nhà đầu tư nước ngoài sẽ không thể khởi kiện ra tòa án mà chỉ có thể đưa sự việc ra giải quyết tại Ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu tư. Tòa án không có thẩm quyền giải quyết các loại hình tranh chấp này.

Thực tế này đã tồn tại ở Việt Nam trong gần 10 năm, từ năm 1987 cho đến năm 1996 khi Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 được thay thế bằng Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996. Mặc dù Luật năm 1996 cũng không quy định cụ thể về loại hình tranh chấp và cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Chính phủ với nhà đầu tư nước ngoài, tại Điều 24 của Luật năm 1996 quy định rằng các tranh chấp phát sinh giữa các bên từ hợp đồng xây dựng- kinh doanh-chuyển giao (hợp đồng BOT), hợp đồng xây dựng-chuyển giao-kinh doanh (hợp đồng BTO) và hợp đồng xây dưng-chuyển giao (hợp đồng BT) được giải quyết theo phương thức do các bên thỏa thuận ghi trong hợp đồng. Khoản 11, 12 và 13 của Điều 2 giải thích rõ rằng các loại hợp đồng này là văn bản ký kết giữa một bên là cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam với một bên là nhà đầu tư nước ngoài. Như vậy có thể thấy chủ thể của các hợp đồng này, về phía bên Việt Nam, là Chính phủ Việt Nam. Trong quá trình thực hiện hợp đồng BTO, BOT và BT, nếu có tranh chấp phát sinh thì đây chính là một loại hình tranh chấp giữa Chính phủ Việt Nam với nhà đầu tư nước ngoài. Điểm tiến bộ của Luật năm 1996 là đưa ra quy định thông thoáng về cơ chế giải quyết tranh chấp theo hướng tăng quyền tự do thỏa thuận của các chủ thể hợp đồng trong việc lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp. Các bên có thể lựa chọn các phương thức giải quyết tranh chấp như thương lượng, hòa giải, trọng tài, tòa án Việt Nam hoặc tòa án nước ngoài. Tuy nhiên, trong cả giai đoạn Luật đầu tư năm 1996 có hiệu lực, việc giải quyết tranh chấp liên quan đến việc thực hiện hợp đồng BOT, BTO và BT ở Việt Nam hầu như chưa có tiền lệ theo đó nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện Chính phủ Việt Nam ra tòa án hay trọng tài Việt Nam hoặc tòa án hay trọng tài nước ngoài.

Năm 2005, bằng việc ban hành Luật Đầu tư mới - Luật Đầu tư năm 2005 trên cơ sở thống nhất luật đầu tư nước ngoài và luật khuyến khích đầu tư trong nước, loại hình tranh chấp và cơ chế giải quyết tranh chấp về đầu tư giữa Chính phủ với nhà đầu tư nước ngoài mới được quy định một cách cụ thể. Khoản 4 Điều 12 Luật Đầu tư năm 2005 quy định: "Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan quản lý nhà nước Việt Nam liên quan đến hoạt động đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam được giải quyết thông qua trọng tài hoặc tòa án Việt Nam, trừ trường hợp có thỏa thuận khác trong hợp đồng được ký giữa đại diện cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài hoặc trong Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên”. Cơ quan quản lý nhà nước của Việt Nam, như quy định tại khoản 1 Điều 81, là Chính phủ vì Chính phủ có trách nhiệm thống nhất quản lý nhà nước về đầu tư trong phạm vi cả nước. Ngoài ra, theo sự phân cấp của Chính phủ, cơ quan quản lý nhà nước trong lĩnh vực đầu tư còn có Bộ Kế hoạch và Đầu tư, các Bộ, cơ quan ngang Bộ và Ủy ban nhân dân các cấp (khoản 2, 3 Điều 81).

Có thể nói, với Luật Đầu tư năm 2005, lần đầu tiên pháp luật của Việt Nam đã có những quy định cụ thể về cơ chế giải quyết tranh chấp đối với tranh chấp về đầu tư giữa Chính phủ và nhà đầu tư nước ngoài, theo đó, nhà đầu tư nước ngoài có quyền lựa chọn các phương thức: Thương lượng giữa các bên; Hòa giải; Trọng tài Việt Nam; hoặc Tòa án Việt Nam.

Tuy nhiên, một điểm cần lưu ý là cũng theo quy định của khoản 4 Điều 12 nêu trên, với những hợp đồng, như hợp đồng BOT, BTO, BT hoặc với những điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, nhà đầu tư nước ngoài cũng có quyền sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp khác do các bên thỏa thuận trong các hợp đồng hoặc hiệp định đó.

Ví dụ, trong Hiệp định thương mại song phương ký kết giữa Việt Nam và Hoa Kỳ, cơ chế giải quyết tranh chấp về đầu tư giữa Chính phủ với nhà đầu tư nước ngoài được quy định tại Điều 4 của Chương IV về Phát triển quan hệ đầu tư.

- Điều 4 quy định rằng nếu tranh chấp không giải quyết được thông qua thương lượng (hoặc hòa giải) thì các bên tranh chấp có thể lựa chọn:

+ giải quyết tranh chấp tại tòa án hoặc cơ quan tài phán hành chính có thẩm quyền của nước nơi hoạt động đầu tư đang được thực hiện;

+ giải quyết tranh chấp tại Trung tâm Trọng tài được thành lập theo Công ước năm 1965 về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Nhà nước và công dân nước ngoài (Công ước ICSID)11theo thủ tục trọng tài của Trung tâm này nếu cả hai bên đều là thành viên của ICSID;

+ giải quyết tranh chấp tại Trọng tài quốc tế theo Quy tắc trọng tài của UNCITRAL.

- Hiệp định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Liên bang Nga (năm 1995) quy định rằng trong vòng 6 tháng kể từ khi phát sinh tranh chấp, nếu tranh chấp không giải quyết được thông qua thương lượng thì các bên tranh chấp có quyền:

+ đưa ra tòa án có thẩm quyền hoặc trọng tài của nước nơi hoạt động đầu tư đang được thực hiện;

+ đưa ra Cơ quan trọng tài của Phòng Thương mại Stockholm;

+ đưa ra Trọng tài "ad- hoc” phù hợp với Quy tắc Trọng tài của Ủy ban Liên hợp quốc về luật thương mại quốc tế (UNCITRAL).

Hiệp định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Cộng hòa Áo (năm 1995) quy định rằng trong vòng 3 tháng kể từ khi một bên tranh chấp tiến hành khiếu nại, nếu tranh chấp không giải quyết được thông qua thương lượng thì sẽ được giải quyết bởi một Hội đồng trọng tài gồm 3 trọng tài viên theo Quy tắc trọng tài của Uncitral.

Như vậy, với những nhà đầu tư nước ngoài mà Nhà nước ta chưa ký hiệp định đầu tư thì tranh chấp phát sinh giữa họ với Chính phủ Việt Nam có thể sẽ được giải quyết tại tòa án hoặc trọng tài Việt Nam. Với những nước mà Nhà nước ta đã ký hiệp định đầu tư thì tranh chấp sẽ được giải quyết theo cơ chế do hiệp định đầu tư quy định.