Lao động nước ngoài có được hưởng trợ cấp thôi việc?

>> Lao động nước ngoài có được hưởng trợ cấp thôi việc: 1900.6162

Chào bạn, cảm ơn bạn đã gửi câu hỏi về chuyên mục tư vấn pháp luật của chúng tôi. Câu hỏi của bạn, Luật Minh Khuê xin trả lời bạn như sau:

Hiện nay các văn bản quy định về vấn đề người nước ngoài lao động tại Việt Nam bao gồm: Nghị định 34/2008/NĐ-CP ngày 25/03/2008 của Chính phủ quy định về tuyển dụng và quản lý người nước ngoài làm việc tại Việt Nam; Nghị định 46/2011/NĐ-CP ngày 17/6/2011 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 34/2008/NĐ-CPcủa Chính phủ quy định về tuyển dụng và quản lý người nước ngoài làm việc tại Việt nam; Thông tư 31/2011/TT-BLĐTBXH ngày 03/11/2011 của Bộ lao động-thương binh và xã hội hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định 34/2008/NĐ-CP ngày 25/03/2008 và Nghị định 46/2011/NĐ-CP ngày 17/6/2011 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 34/2008/NĐ-CPcủa Chính phủ quy định về tuyển dụng và quản lý người nước ngoài làm việc tại Việt Nam.

Theo các văn bản nêu trên không có quy định về việc trợ cấp thôi việc cho người nước ngoài lao động tại Việt Nam.

Tuy nhiên, điều 3 Bộ luật lao động năm 1994 quy định: "Công dân Việt Nam làm việc trong các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, tại các cơ quan, tổ chức nước ngoài hoặc quốc tế đóng trên lãnh thổ Việt Nam và người nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp, tổ chức và cho cá nhân Việt Nam trên lãnh thổ Việt Nam đều thuộc phạm vi áp dụng của Bộ luật này và các quy định khác của pháp luật Việt Nam, trừ trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc tham gia có quy định khác".

Theo quy định tại khoản 1 điều 2 Luật Bảo hiểm xã hội năm 2006 quy định:

“Người lao động tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc là công dân Việt Nam…".

Đồng thời khoản 3 điều 2 Luật Bảo hiểm xã hội quy định:

“Người lao động tham gia bảo hiểm thất nghiệp là công dân Việt Nam…”

Như vậy, người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam không thể tham gia bảo hiểm xã hội và bảo hiểm thất nghiệp theo quy định của pháp luật Việt Nam. Người nước ngoài làm việc tại các doanh nghiệp Việt Nam sẽ được tham gia bảo hiểm y tế và có các nghĩa vụ và quyền lợi theo quy định tại Luật Bảo hiểm y tế.

Theo Điều 48  Bộ luật Lao động  năm 2012 quy định: “Khi chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động đã làm việc thường xuyên trong doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức từ đủ 12 tháng trở lên thì người sử dụng lao động có trách nhiệm trợ cấp thôi việc, cứ mỗi năm làm việc là 1/2 tháng lương, cộng phụ cấp lương nếu có”.

Theo Điều 41 Nghị định 127/2008/NĐ-CP ngày 12/12/2008 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Bảo hiểm xã hội về bảo hiểm thất nghiệp thì:

“1. Thời gian người lao động đóng bảo hiểm thất nghiệp theo quy định tại khoản 1 Điều 102 Luật Bảo hiểm xã hội không được tính để hưởng trợ cấp thôi việc hoặc trợ cấp mất việc làm theo quy định của pháp luật về lao động và pháp luật về cán bộ, công chức.

2. Thời gian người lao động thực tế làm việc theo các bản hợp đồng lao động, hợp đồng làm việc với người sử dụng lao động mà không phải đóng bảo hiểm thất nghiệp thì được tính để xét hưởng trợ cấp thôi việc, trợ cấp mất việc làm theo quy định của pháp luật lao động hiện hành hoặc trợ cấp thôi việc theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức…

3. Thời gian người sử dụng lao động đóng bảo hiểm thất nghiệp cho người lao động theo quy định tại khoản 2 Điều 102 Luật Bảo hiểm xã hội được tính để miễn trách nhiệm trả trợ cấp mất việc làm hoặc trợ cấp thôi việc theo quy định của pháp luật về lao động, pháp luật về cán bộ, công chức”.

Như vậy, đối với người lao động là người Việt Nam nếu tham gia bảo hiểm thất nghiệp từ 01/01/2009, khi chấm dứt hợp đồng thì khoảng thời gian tham gia bảo hiểm thất nghiệp sẽ không được trợ cấp thôi việc. Đối với người lao động nước ngoài do không tham gia bảo hiểm thất nghiệp nên nếu làm việc cho doanh nghiệp từ đủ 12 tháng trở lên, chấm dứt hợp đồng lao động theo đúng quy định của pháp luật vẫn được trợ cấp thôi việc.

Trường hợp mà bạn hỏi là lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam và có thời gian làm việc tại doanh nghiệp từ năm 2005 đến 31/12/2014 sẽ được hưởng hưởng trợ cấp thôi việc khi chấm dứt hợp đồng lao động.

>> Luật sư tư vấn pháp luật lao động trực tuyến, gọi:1900.6162

Trả lời:

Khoản 2 Điều 48 Bộ luật Lao động quy định:

"Điều 48. Trợ cấp thôi việc

1. Khi hợp đồng lao động chấm dứt theo quy định tại các khoản 1, 2, 3, 5, 6, 7, 9 và 10 Điều 36 của Bộ luật này thì người sử dụng lao động có trách nhiệm chi trả trợ cấp thôi việc cho người lao động đã làm việc thường xuyên từ đủ 12 tháng trở lên, mỗi năm làm việc được trợ cấp một nửa tháng tiền lương.

2. Thời gian làm việc để tính trợ cấp thôi việc là tổng thời gian người lao động đã làm việc thực tế cho người sử dụng lao động trừ đi thời gian người lao động đã tham gia bảo hiểm thất nghiệp theo quy định của Luật bảo hiểm xã hội và thời gian làm việc đã được người sử dụng lao động chi trả trợ cấp thôi việc.

3. Tiền lương để tính trợ cấp thôi việc là tiền lương bình quân theo hợp đồng lao động của 06 tháng liền kề trước khi người lao động thôi việc."

Ngoài ra, Điều 140 Luật Bảo hiểm xã hội năm 2006 quy định:

"Điều 140. Hiệu lực thi hành

1. Luật này có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 01 năm 2007; riêng đối với bảo hiểm xã hội tự nguyện thì từ ngày 01 tháng 01 năm 2008, đối với bảo hiểm thất nghiệp thì từ ngày 01 tháng 01 năm 2009.

2. Những quy định trước đây trái với Luật này đều bị bãi bỏ."

Căn cứ theo quy định pháp luật trên thì bắt đầu từ 01/01/2009 tất cả những người lao động làm việc theo "làm việc theo hợp đồng lao động hoặc hợp đồng làm việc mà các hợp đồng này không xác định thời hạn hoặc xác định thời hạn từ đủ mười hai tháng đến ba mươi sáu tháng với người sử dụng  quy định tại khoản 4 Điều này" thì phải tham gia bảo hiểm thất nghiệp.

Như vậy, trường hợp của bạn thì thời gian làm việc bạn đã được công ty đóng BHTN rồi do đó thời gian này bạn sẽ không được chi trả trợ cấp thôi việc tuy nhiên còn 2 tháng thử việc bạn sẽ không được tham gia bảo hiểm thất nghiệp, do đó khoảng thời gian này bạn sẽ được trả trợ cấp thôi việc.

Điểm c Khoản 3 Điều 14 Nghị định 05/2015/NĐ-CP quy định:

"c) Thời gian làm việc để tính trợ cấp thôi việc, trợ cấp mất việc làm của người lao động được tính theo năm (đủ 12 tháng), trường hợp có tháng lẻ thì từ đủ 01 tháng đến dưới 06 tháng được tính bằng 1/2 năm; từ đủ 06 tháng trở lên được tính bằng 01 năm làm việc. "

Như vậy, theo quy định pháp luật trên thì thời gian làm việc để tính trợ cấp thôi việc của bạn là 1/2 năm.

Trả lời

Điều 13 Nghị định 27/2012/NĐ-CP quy định về buộc thôi việc, cụ thể như sau:

Hình thức kỷ luật buộc thôi việc áp dụng đối với viên chức có một trong các hành vi vi phạm pháp luật sau đây: 

1. Bị phạt tù mà không được hưởng án treo hoặc bị Tòa án kết án về hành vi tham nhũng; 

2. Không tuân thủ quy trình, quy định chuyên môn, nghiệp vụ, đạo đức nghề nghiệp và quy tắc ứng xử trong khi thực hiện hoạt động nghề nghiệp gây hậu quả đặc biệt nghiêm trọng; 

3. Sử dụng giấy tờ không hợp pháp để được tuyển dụng vào đơn vị sự nghiệp công lập; 

4. Nghiện ma túy có xác nhận của cơ quan y tế có thẩm quyền; 

5. Tự ý nghỉ việc, tổng số từ 07 ngày làm việc trở lên trong một tháng hoặc từ 20 ngày làm việc trở lên trong một năm mà không có lý do chính đáng được tính trong tháng dương lịch; năm dương lịch; 

6. Vi phạm ở mức độ đặc biệt nghiêm trọng quy định của pháp luật về phòng, chống tham nhũng, nhưng chưa đến mức bị truy cứu trách nhiệm hình sự; quy định của pháp luật về thực hành tiết kiệm, chống lãng phí; kỷ luật lao động; phòng, chống tệ nạn xã hội và các quy định khác của pháp luật liên quan đến viên chức.

Trường hợp của chồng bạn, bị phạt tù không được hưởng án treo thì lúc này sẽ bị áp dụng hình thức kỷ luật buộc thôi việc ( theo khỏan 1 Điều 13 Nghị định 27/2012/NĐ-CP).

Theo quy định tại điểm d khỏan 1 Nghị định 27/2012/NĐ-CP thì trong thời hạn 15 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được quyết định, bản án có hiệu lực pháp luật của Tòa án thì người đứng đầu đơn vị sự nghiệp công lập quản lý viên chức có trách nhiệm ra quyết định kỷ luật buộc thôi việc đối với viên chức vi phạm pháp luật.

Ngoài ra, đối với trường hợp bị áp dụng hình thức xử lý kỷ luật buộc thôi việc thì viên chức không được hưởng trợ cấp thôi việc. Vấn đề này được quy định cụ thể tại khỏan 2 Điều 45 Luật viên chức 2010, như sau:

Điều 45. Chế độ trợ cấp thôi việc...

2. Viên chức không được hưởng trợ cấp thôi việc nếu thuộc một trong các trường hợp sau:

a) Bị buộc thôi việc;

b) Đơn phương chấm dứt hợp đồng làm việc mà vi phạm quy định tại các khoản 4, 5 và 6 Điều 29 của Luật này;

c) Chấm dứt hợp đồng làm việc theo quy định tại khoản 5 Điều 28 của Luật này.

Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Luật sư tư vấn:

Cảm ơn bạn đã gửi câu hỏi đề nghị tư vấn tới công ty Luật Minh Khuê, với trường hợp của bạn chúng tôi tư vấn như sau:

Theo thông tin bạn cung cấp thì giữa đơn vị và người lao động ký kết hợp đồng lao động không xác định thời hạn . Đồng thời người lao động trong trường hợp này là đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động nên chỉ cần tuân thủ thời hạn báo trước là 45 ngày trước khi nghỉ việc, sau khi hết thời hạn 45 này người lao động được quyền nghỉ. Đối với việc đơn vị ra thông báo không chấp nhận đơn nghỉ việc đó là quyền của đơn vị nên không có việc lý do của đơn vị đưa ra là đúng hay sai được mà chỉ cần quan tâm tới lý do chấm dứt hợp đồng của người lao động có đúng quy định pháp luật.

-Trợ cấp thôi việc: Theo quy định của Bộ luật lao động năm 2012 về trợ cấp thôi việc. Cụ thể:

Điều 48. Trợ cấp thôi việc

1. Khi hợp đồng lao động chấm dứt theo quy định tại các khoản 1, 2, 3, 5, 6, 7, 9 và 10 Điều 36 của Bộ luật này thì người sử dụng lao động có trách nhiệm chi trả trợ cấp thôi việc cho người lao động đã làm việc thường xuyên từ đủ 12 tháng trở lên, mỗi năm làm việc được trợ cấp một nửa tháng tiền lương.

2. Thời gian làm việc để tính trợ cấp thôi việc là tổng thời gian người lao động đã làm việc thực tế cho người sử dụng lao động trừ đi thời gian người lao động đã tham gia bảo hiểm thất nghiệp theo quy định của Luật bảo hiểm xã hội và thời gian làm việc đã được người sử dụng lao động chi trả trợ cấp thôi việc.

3. Tiền lương để tính trợ cấp thôi việc là tiền lương bình quân theo hợp đồng lao động của 06 tháng liền kề trước khi người lao động thôi việc.

Theo đó,

Điều 36. Các trường hợp chấm dứt hợp đồng lao động....

9. Người lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động theo quy định tại Điều 37 của Bộ luật này.

Điều 37. Quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động của người lao động

1. Người lao động làm việc theo hợp đồng lao động xác định thời hạn, hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trước thời hạn trong những trường hợp sau đây:

a) Không được bố trí theo đúng công việc, địa điểm làm việc hoặc không được bảo đảm điều kiện làm việc đã thỏa thuận trong hợp đồng lao động;

b) Không được trả lương đầy đủ hoặc trả lương không đúng thời hạn đã thỏa thuận trong hợp đồng lao động;

c) Bị ngược đãi, quấy rối tình dục, cưỡng bức lao động;

d) Bản thân hoặc gia đình có hoàn cảnh khó khăn không thể tiếp tục thực hiện hợp đồng lao động;

đ) Được bầu làm nhiệm vụ chuyên trách ở cơ quan dân cử hoặc được bổ nhiệm giữ chức vụ trong bộ máy nhà nước;

e) Lao động nữ mang thai phải nghỉ việc theo chỉ định của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh có thẩm quyền;

g) Người lao động bị ốm đau, tai nạn đã điều trị 90 ngày liên tục đối với người làm việc theo hợp đồng lao động xác định thời hạn và một phần tư thời hạn hợp đồng đối với người làm việc theo hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng mà khả năng lao động chưa được hồi phục.

2. Khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động theo quy định tại khoản 1 Điều này, người lao động phải báo cho người sử dụng lao động biết trước:

a) Ít nhất 3 ngày làm việc đối với các trường hợp quy định tại các điểm a, b, c và g khoản 1 Điều này;

b) Ít nhất 30 ngày nếu là hợp đồng lao động xác định thời hạn; ít nhất 03 ngày làm việc nếu là hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng đối với các trường hợp quy định tại điểm d và điểm đ khoản 1 Điều này;

c) Đối với trường hợp quy định tại điểm e khoản 1 Điều này thời hạn báo trước cho người sử dụng lao động được thực hiện theo thời hạn quy định tại Điều 156 của Bộ luật này.

3. Người lao động làm việc theo hợp đồng lao động không xác định thời hạn có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động, nhưng phải báo cho người sử dụng lao động biết trước ít nhất 45 ngày, trừ trường hợp quy định tại Điều 156 của Bộ luật này.

Như vậy, trong trường hợp của đơn vị để xác định sau khi nghỉ việc người lao động có được trả trợ cấp thôi việc thì đơn vị sẽ đối chiếu lý do chấm dứt hợp đồng của lao động với các trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 37 Bộ luật này không. Nếu người lao động nghỉ thuộc một trong các trường hợp trên thì đơn vị vẫn phải có nghĩa vụ chi trả trợ cấp thôi việc cho người lao động.

Nếu người lao động không thuộc các trường hợp trên thì đơn vị không phải trả trợ cấp thôi việc cho họ mà ngược lại người lao động sẽ có nghĩa bồi thường do đơn phương chấm dứt trái quy định của pháp luật.

Trả lời:

Điều 48 Bộ luật lao động 2012 quy định về trợ cấp thôi việc, cụ thể:

1. Khi hợp đồng lao động chấm dứt theo quy định tại các khoản 1, 2, 3, 5, 6, 7, 9 và 10 Điều 36 của Bộ luật này thì người sử dụng lao động có trách nhiệm chi trả trợ cấp thôi việc cho người lao động đã làm việc thường xuyên từ đủ 12 tháng trở lên, mỗi năm làm việc được trợ cấp một nửa tháng tiền lương.

2. Thời gian làm việc để tính trợ cấp thôi việc là tổng thời gian người lao động đã làm việc thực tế cho người sử dụng lao động trừ đi thời gian người lao động đã tham gia bảo hiểm thất nghiệp theo quy định của Luật bảo hiểm xã hội và thời gian làm việc đã được người sử dụng lao động chi trả trợ cấp thôi việc.

3. Tiền lương để tính trợ cấp thôi việc là tiền lương bình quân theo hợp đồng lao động của 06 tháng liền kề trước khi người lao động thôi việc.

Đồng thời, Điều 48 Bộ luật lao động 2012 được hướng dẫn bởi khỏan 3 Điều 14 Nghị định 05/2015/NĐ-CP như sau:

3 .Thời gian làm việc để tính trợ cấp thôi việc, trợ cấp mất việc làm là tổng thời gian người lao động đã làm việc thực tế cho người sử dụng lao động trừ đi thời gian người lao động đã tham gia bảo hiểm thất nghiệp theo quy định của pháp luật và thời gian làm việc đã được người sử dụng lao động chi trả trợ cấp thôi việc. Trong đó:

a) Thời gian người lao động đã làm việc thực tế cho người sử dụng lao động bao gồm: thời gian người lao động đã làm việc cho người sử dụng lao động; thời gian thử việc, học nghề, tập nghề để làm việc cho người sử dụng lao động; thời gian được người sử dụng lao động cử đi học; thời gian nghỉ hưởng chế độ theo quy định của Luật Bảo hiểm xã hội; thời gian nghỉ hằng tuần theo Điều 110, nghỉ việc hưởng nguyên lương theo các Điều 111, Điều 112, Điều 115 và Khoản 1 Điều 116 của Bộ luật Lao động; thời gian nghỉ để hoạt động công đoàn theo quy định của pháp luật về công đoàn; thời gian phải ngừng việc, nghỉ việc không do lỗi của người lao động; thời gian nghỉ vì bị tạm đình chỉ công việc và thời gian bị tạm giữ, tạm giam nhưng được trở lại làm việc do được cơ quan nhà nước có thẩm quyền kết luận không phạm tội;

b) Thời gian người lao động đã tham gia bảo hiểm thất nghiệp bao gồm: Thời gian người sử dụng lao động đã đóng bảo hiểm thất nghiệp theo quy định của pháp luật và thời gian người sử dụng lao động đã chi trả cùng lúc với kỳ trả lương của người lao động một khoản tiền tương đương với mức đóng bảo hiểm thất nghiệp theo quy định của pháp luật;

c) Thời gian làm việc để tính trợ cấp thôi việc, trợ cấp mất việc làm của người lao động được tính theo năm (đủ 12 tháng), trường hợp có tháng lẻ thì từ đủ 01 tháng đến dưới 06 tháng được tính bằng 1/2 năm; từ đủ 06 tháng trở lên được tính bằng 01 năm làm việc.

Từ những căn cứ trên ta có thể thấy rằng:

Đối với trường hợp 1: Tháng 11/2018 là thời điểm hết hạn hợp đồng lao động của chị A cho nên thuộc trường hợp chấm dứt hợp đồng lao đồng theo khỏan 1 Điều 36 Bộ luật lao động 2012, đồng thời chị A đã làm việc thường xuyên cho người sử dụng lao động 3 năm. Do đó, chị A đủ điều kiện được hưởng trợ cấp thôi việc theo quy định của pháp luật.

Căn cứ khỏan 6 Điều 42 Quyết định 595/QĐ-BHXH quy định:

Điều 42. Quản lý đối tượng...

6. Người lao động nghỉ việc hưởng chế độ thai sản từ 14 ngày làm việc trở lên trong tháng thì đơn vị và người lao động không phải đóng BHXH, BHTN, BHTNLĐ, BNN, thời gian này được tính là thời gian đóng BHXH, không được tính là thời gian đóng BHTN và được cơ quan BHXH đóng BHYT cho người lao động…

Như vậy, quãng thời gian hưởng chế độ thai sản của chị A không được tính là thời gian đóng BHTN. Được tính là thời gian làm việc thực tế để hửơng chế độ trợ cấp thôi việc.

Thời gian làm việc để tính trợ cấp thôi việc của chị A là 06 tháng ( 06 tháng hưởng chế độ thai sản không tham gia đóng BHTN). Do đó, mức hưởng trợ cấp thôi việc của chị A là ¼ tháng tiền lương bình quân theo hợp đồng lao động của 06 tháng liền kề trước khi thôi việc ( tương ứng với 3.235.000 đồng).

Đối với trường hợp thứ 2: Tháng 11/2018 là thời điểm hết hạn hợp đồng lao động của B cho nên thuộc trường hợp chấm dứt hợp đồng lao đồng theo khỏan 1 Điều 36 Bộ luật lao động 2012, đồng thời B đã làm việc thường xuyên cho người sử dụng lao động 2 năm. Do đó, B đủ điều kiện được hưởng trợ cấp thôi việc theo quy định của pháp luật.

Người lao động bị tạm giam nhưng được trở lại làm việc do được cơ quan nhà nước có thẩm quyền kết luận không phạm tội. Thì thời gian bị tạm giam này được tính là thời gian người lao động làm việc thực tế cho người sử dụng lao động để tính trợ cấp thôi việc. Thời gian làm việc để tính trợ cấp thôi việc của B là 2 tháng và được tính bằng 1/2 năm. Do đó, mức hưởng trợ cấp thôi việc của B là là ¼ tháng tiền lương bình quân theo hợp đồng lao động của 06 tháng liền kề trước khi thôi việc ( tương ứng với 1.575.000 đồng).

Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ Luật sư tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại, gọi số: 1900.6162 để được giải đáp.