1. Quy định về thương thảo hợp đồng

Theo Luật Đấu thầu số 61/2005/QH11 và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của các luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản (tác giả bài viết tạm gọi là Luật đấu thầu 2005), bước thương thảo, hoàn thiện hợp đồng được thực hiện sau khi phê duyệt, thông báo kết quả đấu thầu. Trường hợp việc thương thảo, hoàn thiện hợp đồng không thành thì chủ đầu tư xem xét, lựa chọn nhà thầu xếp hạng tiếp theo; trường hợp các nhà thầu xếp hạng tiếp theo cũng không đáp ứng yêu cầu thì xem xét xử lý tình huống theo quy định.

Chính vì lẽ đó, thực sự việc thương thảo hợp đồng thực hiện theo Luật đấu thầu 2005 thường mang tính hình thức, phía Bên mời thầu/Chủ đầu tư thì thực hiện để coi như cho xong, thậm chí còn không tổ chức thương thảo mà chỉ gửi biểu mẫu, hoàn thiện hợp đồng cho xong. Về phía nhà thầu, do đã có kết quả trúng thầu nên tâm lý cầm chắc trong tay nên không coi trọng và cũng không "mặn mà" ở bước này hoặc quá trình thương thảo cũng qua loa, dẫn đến có những nội dung chưa đủ chi tiết, chưa rõ hoặc chưa phù hợp, chưa thống nhất giữa hồ sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu , giữa các nội dung khác nhau trong hồ sơ dự thầu… không được phát hiện, thương thảo, thống nhất trước khi ký kết hợp đồng, có thể dẫn đến các phát sinh, tranh chấp hoặc ảnh hưởng đến trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng.

Khi Luật đấu thầu số 43/2013/QH13 ra đời ngày 26/11/2013 và Nghị định số 63/2014/NĐ-CP của Chính phủ (gọi là Luật Đấu thầu 2013), một trong những thay đổi căn bản so với Luật đấu thầu 2005 đó là đưa bước thương thảo, hoàn thiện hợp đồng trước khi trình duyệt kết quả đấu thầu. Cụ thể chúng ta có thể xem quy trình tại điều 38 Luật đấu thầu 2013 như sau:

- Quy trình lựa chọn nhà thầu đối với đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế được thực hiện như sau:

+ Chuẩn bị lựa chọn nhà thầu;

+ Tổ chức lựa chọn nhà thầu;

+ Đánh giá hồ sơ dự thầu và thương thảo hợp đồng;

+ Trình, thẩm định, phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn nhà thầu;

+ Hoàn thiện, ký kết hợp đồng.

- Quy trình lựa chọn nhà thầu đối với chỉ định thầu được thực hiện như sau:

+ Đối với chỉ định thầu theo quy trình thông thường bao gồm các bước: chuẩn bị lựa chọn nhà thầu; tổ chức lựa chọn nhà thầu; đánh giá hồ sơ đề xuất và thương thảo về các đề xuất của nhà thầu; trình, thẩm định, phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn nhà thầu; hoàn thiện, ký kết hợp đồng;

+ Đối với chỉ định thầu theo quy trình rút gọn bao gồm các bước: chuẩn bị và gửi dự thảo hợp đồng cho nhà thầu; thương thảo, hoàn thiện hợp đồng; trình, phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn nhà thầu; ký kết hợp đồng.

- Quy trình lựa chọn nhà thầu đối với chào hàng cạnh tranh được thực hiện như sau:

+ Đối với chào hàng cạnh tranh theo quy trình thông thường bao gồm các bước: chuẩn bị lựa chọn nhà thầu; tổ chức lựa chọn nhà thầu; đánh giá hồ sơ đề xuất và thương thảo hợp đồng; trình, thẩm định, phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn nhà thầu; hoàn thiện, ký kết hợp đồng;

+ Đối với chào hàng cạnh tranh theo quy trình rút gọn bao gồm các bước: chuẩn bị và gửi yêu cầu báo giá cho nhà thầu; nhà thầu nộp báo giá; đánh giá các báo giá và thương thảo hợp đồng; trình, phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn nhà thầu; hoàn thiện, ký kết hợp đồng.

- Quy trình lựa chọn nhà thầu đối với mua sắm trực tiếp được thực hiện như sau:

+ Chuẩn bị lựa chọn nhà thầu;

+ Tổ chức lựa chọn nhà thầu;

+ Đánh giá hồ sơ đề xuất và thương thảo về các đề xuất của nhà thầu;

+ Trình, thẩm định, phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn nhà thầu;

+ Hoàn thiện, ký kết hợp đồng.

- Quy trình lựa chọn nhà thầu đối với tự thực hiện được thực hiện như sau:

+ Chuẩn bị phương án tự thực hiện và dự thảo hợp đồng;

+ Hoàn thiện phương án tự thực hiện và thương thảo, hoàn thiện hợp đồng;

+ Ký kết hợp đồng.

-  Quy trình lựa chọn nhà thầu đối với lựa chọn nhà thầu tư vấn cá nhân được thực hiện như sau:

+ Chuẩn bị và gửi điều khoản tham chiếu cho nhà thầu tư vấn cá nhân;

+ Nhà thầu tư vấn cá nhân nộp hồ sơ lý lịch khoa học;

+ Đánh giá hồ sơ lý lịch khoa học của nhà thầu tư vấn cá nhân;

+ Thương thảo, hoàn thiện hợp đồng;

+ Trình, phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn nhà thầu;

+ Ký kết hợp đồng.

- Quy trình lựa chọn nhà thầu đối với các gói thầu có sự tham gia thực hiện của cộng đồng được thực hiện như sau:

+ Chuẩn bị phương án lựa chọn cộng đồng dân cư, tổ chức, tổ, nhóm thợ tại địa phương để triển khai thực hiện gói thầu;

+ Tổ chức lựa chọn;

+ Phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn;

+  Hoàn thiện, ký kết hợp đồng.

Việc đưa quy trình thương thảo hợp đồng trước khi có quyết định trúng thầu đã khắc phục cơ bản những tồn tại như đã nêu trên, khiến cho cuộc thương thảo trở nên đúng ý nghĩa, đồng thời phù hợp với thông lệ trên thế giới đang thực hiện. Vậy để cuộc thương thảo thành công, chúng ta cần lưu ý những vấn đề gì, hãy theo dõi tiếp bài viết dưới đây.

 

2. Cơ sở thương thảo hợp đồng

Luật Đấu thầu 2013 và các văn bản hướng dẫn ra đời gần đây đã khá công bằng cho các bên tham gia một cuộc đấu thầu, chưa có kết quả đấu thầu không có nghĩa là tại bước thương thảo này bên mời thầu/chủ đầu tư nào muốn "ép" như thế nào thì "ép", Điều 19 Nghị định số 63/2013/NĐ-CP đã quy định khá chi tiết.

- Nhà thầu xếp hạng thứ nhất được mời đến thương thảo hợp đồng. Trường hợp nhà thầu được mời đến thương thảo hợp đồng nhưng không đến thương thảo hoặc từ chối thương thảo hợp đồng thì nhà thầu sẽ không được nhận lại bảo đảm dự thầu.

- Việc thương thảo hợp đồng phải dựa trên cơ sở sau đây:

+ Báo cáo đánh giá hồ sơ dự thầu;

+ Hồ sơ dự thầu và các tài liệu làm rõ hồ sơ dự thầu (nếu có) của nhà thầu;

+ Hồ sơ mời thầu.

- Nguyên tắc thương thảo hợp đồng:

+ Không tiến hành thương thảo đối với các nội dung mà nhà thầu đã chào thầu theo đúng yêu cầu của hồ sơ mời thầu;

+ Việc thương thảo hợp đồng không được làm thay đổi đơn giá dự thầu của nhà thầu sau khi sửa lỗi, hiệu chỉnh sai lệch và trừ đi giá trị giảm giá (nếu có). Trong quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu và thương thảo hợp đồng, nếu phát hiện khối lượng mời thầu nêu trong bảng tiên lượng mời thầu thiếu so với hồ sơ thiết kế thì bên mời thầu yêu cầu nhà thầu phải bổ sung khối lượng công việc thiếu đó trên cơ sở đơn giá đã chào; trường hợp trong hồ sơ dự thầu chưa có đơn giá thì bên mời thầu báo cáo chủ đầu tư xem xét, quyết định việc áp đơn giá nêu trong dự toán đã phê duyệt đối với khối lượng công việc thiếu so với hồ sơ thiết kế hoặc đơn giá của nhà thầu khác đã vượt qua bước đánh giá về kỹ thuật nếu đơn giá này thấp hơn đơn giá đã phê duyệt trong dự toán gói thầu;

+ Việc thương thảo đối với phần sai lệch thiếu thực hiện theo quy định tại Điểm d Khoản 2 Điều 17 của Nghị định này.

- Nội dung thương thảo hợp đồng:

+ Thương thảo về những nội dung chưa đủ chi tiết, chưa rõ hoặc chưa phù hợp, thống nhất giữa hồ sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu, giữa các nội dung khác nhau trong hồ sơ dự thầu có thể dẫn đến các phát sinh, tranh chấp hoặc ảnh hưởng đến trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng;

+ Thương thảo về các sai lệch do nhà thầu đã phát hiện và đề xuất trong hồ sơ dự thầu (nếu có), bao gồm cả các đề xuất thay đổi hoặc phương án thay thế của nhà thầu nếu trong hồ sơ mời thầu có quy định cho phép nhà thầu chào phương án thay thế;

+ Thương thảo về nhân sự đối với gói thầu xây lắp, hỗn hợp:

Trong quá trình thương thảo, nhà thầu không được thay đổi nhân sự chủ chốt đã đề xuất trong hồ sơ dự thầu để đảm nhiệm các vị trí chủ nhiệm thiết kế, chủ nhiệm khảo sát (đối với gói thầu xây lắp, hỗn hợp có yêu cầu nhà thầu phải thực hiện một hoặc hai bước thiết kế trước khi thi công), vị trí chỉ huy trưởng công trường, trừ trường hợp do thời gian đánh giá hồ sơ dự thầu kéo dài hơn so với quy định hoặc vì lý do bất khả kháng mà các vị trí nhân sự chủ chốt do nhà thầu đã đề xuất không thể tham gia thực hiện hợp đồng. Trong trường hợp đó, nhà thầu được quyền thay đổi nhân sự khác nhưng phải bảo đảm nhân sự dự kiến thay thế có trình độ, kinh nghiệm và năng lực tương đương hoặc cao hơn với nhân sự đã đề xuất và nhà thầu không được thay đổi giá dự thầu;

+ Thương thảo về các vấn đề phát sinh trong quá trình lựa chọn nhà thầu (nếu có) nhằm mục tiêu hoàn thiện các nội dung chi tiết của gói thầu;

+ Thương thảo về các nội dung cần thiết khác.

- Trong quá trình thương thảo hợp đồng, các bên tham gia thương thảo tiến hành hoàn thiện dự thảo văn bản hợp đồng; điều kiện cụ thể của hợp đồng, phụ lục hợp đồng gồm danh mục chi tiết về phạm vi công việc, biểu giá, tiến độ thực hiện (nếu có).

- Trường hợp thương thảo không thành công, bên mời thầu báo cáo chủ đầu tư xem xét, quyết định mời nhà thầu xếp hạng tiếp theo vào thương thảo; trường hợp thương thảo với các nhà thầu xếp hạng tiếp theo không thành công thì bên mời thầu báo cáo chủ đầu tư xem xét, quyết định hủy thầu theo quy định tại Khoản 1 Điều 17 của Luật Đấu thầu.

Như vậy nhà thầu được mời thương thảo hợp đồng phải là nhà thầu xếp thứ nhất hoặc việc thương thảo hợp đồng với nhà thầu xếp thứ nhất không thành công và bên mời thầu mời nhà thầu tiếp theo vào thương thảo hợp đồng.

>>> Xem thêm: Quy định về lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư qua mạng mới nhất

Để được tư vấn pháp luật, vui lòng liên hệ hotline 1900.6162 hoặc email lienhe@luatminhkhue.vn