Nhà thầu nước ngoài, nhà đầu tư nước ngoài là gì?

Trong xu thế toàn cầu hóa và tự do hóa thương mại, việc thu hút các nguồn lực quốc tế đã trở thành động lực quan trọng thúc đẩy sự phát triển hạ tầng và kinh tế - xã hội của mỗi quốc gia. Tại Việt Nam, hành lang pháp lý ngày càng mở rộng và hoàn thiện để đón nhận sự tham gia của các thực thể ngoại quốc dưới hai tư cách chủ đạo: Nhà thầu nước ngoài và Nhà đầu tư nước ngoài. Dù cùng mang yếu tố ngoại bang về quốc tịch hoặc vốn sở hữu, nhưng dưới lăng kính pháp trị, đây là hai chủ thể có bản chất pháp lý hoàn toàn khác biệt, được điều chỉnh bởi các hệ thống quy phạm pháp luật riêng biệt.

Nếu nhà đầu tư nước ngoài hiện diện với tư cách là chủ thể bỏ vốn để thực hiện các hoạt động kinh doanh dài hạn, trực tiếp thiết lập các dự án hoặc mua cổ phần, phần vốn góp tại thị trường Việt Nam; thì nhà thầu nước ngoài lại là những thực thể tham gia vào các cuộc cạnh tranh sòng phẳng để xác lập quyền thực hiện các gói thầu cụ thể trong một thời gian nhất định. Việc phân định rạch ròi giữa một bên là "người tạo ra dự án" (nhà đầu tư) và một bên là "người thực hiện gói thầu" (nhà thầu) không chỉ có ý nghĩa trong việc áp dụng mã ngành kinh doanh, mà còn là căn cứ then chốt để xác định các ưu đãi về thuế, nghĩa vụ bảo đảm đầu tư và trách nhiệm pháp lý trước Nhà nước sở tại. 

1. Nhà thầu nước ngoài, nhà đầu tư nước ngoài là gì? 

Trong hoạt động đấu thầu, việc xác định rõ tư cách pháp lý của các chủ thể tham gia có ý nghĩa quan trọng nhằm bảo đảm áp dụng đúng các quy định của pháp luật về điều kiện tham dự thầu, năng lực của chủ thể cũng như cơ chế quản lý trong quá trình thực hiện gói thầu hoặc dự án đầu tư. Vì vậy, pháp luật về đấu thầu đã đưa ra khái niệm cụ thể đối với nhà thầu nước ngoài và nhà đầu tư nước ngoài nhằm phân biệt với các chủ thể trong nước khi tham gia thị trường đấu thầu tại Việt Nam.

Theo quy định tại Khoản 29 Điều 4 Luật Đấu thầu năm 2023, nhà thầu nước ngoài, nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức được thành lập theo pháp luật nước ngoài hoặc cá nhân có quốc tịch nước ngoài tham dự thầu.

Quy định này xác định hai nhóm chủ thể có thể được coi là nhà thầu nước ngoài hoặc nhà đầu tư nước ngoài. Thứ nhất là tổ chức được thành lập theo pháp luật nước ngoài, bao gồm các doanh nghiệp hoặc tổ chức kinh tế được thành lập và hoạt động theo hệ thống pháp luật của quốc gia khác ngoài Việt Nam. Các tổ chức này khi tham gia đấu thầu tại Việt Nam với tư cách nhà thầu hoặc nhà đầu tư sẽ được xác định là chủ thể nước ngoài theo quy định của Luật Đấu thầu. Thứ hai là cá nhân có quốc tịch nước ngoài tham gia đấu thầu với tư cách nhà thầu hoặc nhà đầu tư. Quốc tịch của cá nhân là căn cứ pháp lý để xác định tư cách của chủ thể trong hoạt động đấu thầu.

Quy định tại Khoản 29 Điều 4 Luật Đấu thầu năm 2023 đóng vai trò là căn cứ pháp lý quan trọng để xác định phạm vi áp dụng các quy định liên quan đến việc tham gia đấu thầu của chủ thể nước ngoài tại Việt Nam. Trên cơ sở xác định tư cách nhà thầu nước ngoài hoặc nhà đầu tư nước ngoài, cơ quan có thẩm quyền và bên mời thầu có thể áp dụng các quy định về điều kiện tham dự thầu, yêu cầu về năng lực, kinh nghiệm, cũng như các nghĩa vụ pháp lý trong quá trình thực hiện hợp đồng hoặc dự án đầu tư theo đúng quy định của pháp luật hiện hành.

2. Phân biệt nhà thầu trong nước và nhà thầu nước ngoài

Sự phân biệt giữa hai nhóm nhà thầu này là cơ sở để cơ quan quản lý nhà nước điều tiết thị trường mua sắm công thông qua việc quyết định hình thức đấu thầu (trong nước hay quốc tế) và áp dụng các biên độ ưu đãi phù hợp.

Khoản 30 Điều 4 Luật Đấu thầu 2023 quy định nhà thầu trong nước, nhà đầu tư trong nước là tổ chức được thành lập theo pháp luật Việt Nam hoặc cá nhân có quốc tịch Việt Nam tham dự thầu. Khi đặt hai định nghĩa này cạnh nhau, có thể thấy một sự phân cực hoàn hảo dựa trên biên giới pháp lý. Một tổ chức chỉ có thể thuộc một trong hai nhóm: hoặc là thành lập tại Việt Nam, hoặc là thành lập ở nước ngoài.

Sự phân biệt này có ý nghĩa cực kỳ quan trọng đối với các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (FDI). Theo tinh thần của Luật Đấu thầu 2023, doanh nghiệp FDI nếu đăng ký thành lập tại Việt Nam thì mặc nhiên được coi là nhà thầu trong nước. Điều này mang lại một lợi thế chiến lược cho các tập đoàn đa quốc gia khi họ quyết định đặt trụ sở sản xuất tại Việt Nam. Họ không chỉ được hưởng các chính sách khuyến khích đầu tư mà còn được tham gia vào các gói thầu vốn trước đây chỉ dành riêng cho các doanh nghiệp "thuần Việt". Cách tiếp cận này thúc đẩy việc chuyển dịch chuỗi cung ứng vào trong lãnh thổ Việt Nam, biến các doanh nghiệp FDI thành một phần hữu cơ của nền kinh tế nội địa.

Dưới đây là bảng tổng hợp các tiêu chí phân biệt cốt lõi để giúp nhà thầu và bên mời thầu dễ dàng nhận diện tư cách pháp lý của đối tượng tham dự thầu:

3. Ý nghĩa của việc xác định tư cách nhà thầu nước ngoài trong đấu thầu

Xác định đúng tư cách nhà thầu không chỉ là một thủ tục hành chính mà còn là yếu tố quyết định đến tính hợp lệ của toàn bộ quy trình lựa chọn nhà thầu. Nếu xác định sai, chủ đầu tư có thể đối mặt với việc hủy thầu hoặc các tranh chấp pháp lý kéo dài.

3.1. Liên quan đến điều kiện tham dự thầu 

Luật Đấu thầu 2023 duy trì sự phân chia giữa đấu thầu trong nước và đấu thầu quốc tế để bảo vệ các ngành công nghiệp non trẻ và an ninh quốc gia. Đấu thầu trong nước là "đặc quyền" của nhà thầu nội địa, nơi nhà thầu nước ngoài không có quyền tham gia trực tiếp. Việc xác định một thực thể là nhà thầu nước ngoài đồng nghĩa với việc đóng cánh cửa tham gia vào các dự án quy mô nhỏ, các dự án liên quan đến quốc phòng, an ninh hoặc các lĩnh vực mà Việt Nam chưa cam kết mở cửa thị trường mua sắm công.

Ngược lại, đấu thầu quốc tế mở ra cơ hội cho cả hai nhóm, nhưng nhà thầu nước ngoài phải đối mặt với một điều kiện ràng buộc tại Điều 5: họ phải liên danh với nhà thầu trong nước hoặc cam kết sử dụng nhà thầu phụ trong nước. Quy định này là một công cụ chính sách thông minh nhằm buộc các tập đoàn lớn phải chia sẻ công việc và công nghệ với các doanh nghiệp Việt Nam. Chỉ trong trường hợp nhà thầu trong nước hoàn toàn không đủ năng lực thực hiện bất kỳ phần việc nào của gói thầu, nhà thầu nước ngoài mới được phép thực hiện độc lập. Sự "cưỡng ép" hợp tác này tạo ra một hệ sinh thái cộng sinh, giúp nâng cao năng lực quản trị và kỹ thuật cho các đơn vị trong nước thông qua quá trình làm việc trực tiếp với các chuyên gia quốc tế.

3.2. Các quy định về ưu đãi đối với nhà thầu trong nước so với nhà thầu nước ngoài

Hệ thống ưu đãi trong Luật Đấu thầu 2023 và Nghị định 24/2024/NĐ-CP được thiết kế vô cùng tinh vi để tạo lợi thế cạnh tranh cho những đối tượng đóng góp nhiều cho nền kinh tế Việt Nam. Nhà thầu trong nước sản xuất hàng hóa có xuất xứ Việt Nam hoặc các doanh nghiệp nhỏ và siêu nhỏ được hưởng những biên độ ưu đãi về giá hoặc điểm đánh giá rất cụ thể.

Đối với các gói thầu xây lắp có giá gói thầu không quá 05 tỷ đồng, luật quy định chỉ dành riêng cho doanh nghiệp siêu nhỏ và doanh nghiệp nhỏ tham dự thầu. Đây là một "vùng bảo hộ" tuyệt đối cho các doanh nghiệp nội địa trước sức mạnh tài chính của các nhà thầu nước ngoài. Ngoài ra, các tiêu chí ưu đãi về lao động (như sử dụng trên 25% lao động nữ, thương binh, người khuyết tật) cũng là những điểm cộng đáng kể mà các nhà thầu nước ngoài thường khó đáp ứng hơn so với các nhà thầu địa phương.

Một cơ chế ưu đãi đặc biệt dành cho nhà thầu nước ngoài là khi họ liên danh với nhà thầu trong nước mà thành viên trong nước đảm nhận từ 25% giá trị công việc trở lên của gói thầu (đối với đấu thầu quốc tế), liên danh đó sẽ được hưởng ưu đãi trong quá trình so sánh, xếp hạng.

4. Ví dụ thực tiễn về xác định quốc tịch nhà thầu và nhà đầu tư

Lý thuyết pháp lý luôn cần được soi chiếu qua lăng kính thực tiễn để thấy rõ sự vận hành và các kẽ hở có thể phát sinh. Một trong những tình huống gây nhiều tranh luận nhất là vị thế của các doanh nghiệp FDI trong hoạt động đấu thầu.

4.1. Tình huống doanh nghiệp có 100% vốn nước ngoài thành lập tại Việt Nam

Xét trường hợp một công ty sản xuất thiết bị y tế có 100% vốn đầu tư từ một tập đoàn của Nhật Bản, nhưng được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp tại Sở Kế hoạch và Đầu tư tỉnh Bình Dương. Theo quy định của Luật Đấu thầu 2023, doanh nghiệp này là nhà thầu trong nước. Mặc dù toàn bộ lợi nhuận có thể được chuyển về nước ngoài và ban điều hành là người nước ngoài, nhưng vì thực thể pháp lý được thành lập dưới sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam, nó mang "quốc tịch pháp lý" Việt Nam.

Hệ quả của việc xác định này là vô cùng lớn:

• Doanh nghiệp này được tham dự tất cả các gói thầu đấu thầu trong nước mà không cần phải liên danh với bất kỳ ai khác.
• Khi tham dự đấu thầu quốc tế, họ được coi là nhà thầu trong nước, do đó có thể giúp các liên danh khác hưởng ưu đãi nếu họ tham gia với tư cách thành viên đảm nhận trên 25% giá trị công việc.
• Nếu họ sản xuất hàng hóa tại nhà máy ở Bình Dương đạt tỷ lệ chi phí sản xuất trong nước theo quy định, sản phẩm của họ sẽ được coi là hàng hóa có xuất xứ Việt Nam và được hưởng ưu đãi tối đa.

Tuy nhiên, doanh nghiệp này phải đáp ứng điều kiện về "tư cách hợp lệ" tại Điều 5, đặc biệt là việc hạch toán tài chính độc lập và có tên trên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia. Đây là một lời nhắc nhở rằng quốc tịch chỉ là điều kiện cần, còn sự tuân thủ các chuẩn mực vận hành của hệ thống đấu thầu Việt Nam mới là điều kiện đủ để trúng thầu.

4.2. Các lỗi thường gặp khi xác định tư cách pháp lý của nhà thầu

Trong thực tế, cả bên mời thầu và nhà thầu đều thường xuyên mắc phải các sai sót mang tính hệ thống khi xác định tư cách pháp lý. Một lỗi điển hình là sự nhầm lẫn giữa chi nhánh và pháp nhân độc lập. Một chi nhánh của nhà thầu nước ngoài tại Việt Nam thường bị hiểu lầm là một thực thể trong nước. Tuy nhiên, theo Luật Doanh nghiệp và Luật Đấu thầu, chi nhánh không có tư cách pháp nhân độc lập và không thể hạch toán tài chính hoàn toàn tách biệt với công ty mẹ. Do đó, chi nhánh không đủ tư cách hợp lệ để độc lập tham dự thầu; thay vào đó, công ty mẹ phải đứng tên dự thầu và có thể giao cho chi nhánh thực hiện các nghĩa vụ của hợp đồng.

Lỗi thứ hai liên quan đến việc xác định sự độc lập về pháp lý và tài chính theo Điều 6. Nhiều nhà thầu nước ngoài tham gia vào các gói thầu mà chủ đầu tư là các đơn vị liên kết hoặc có sở hữu chéo vượt mức 30%. Sự thiếu minh bạch trong cấu trúc tập đoàn đa quốc gia đôi khi khiến các nhà thầu này bị loại ở bước thẩm định tư cách do vi phạm nguyên tắc bảo đảm cạnh tranh.

Lỗi thứ ba là việc không duy trì trạng thái đăng ký trên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia. Đối với nhà thầu nước ngoài, luật cho phép họ có tên trên hệ thống trước khi phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu, thay vì trước khi xét thầu như nhà thầu trong nước. Tuy nhiên, nhiều nhà thầu nước ngoài chủ quan dẫn đến việc đến thời điểm chốt kết quả vẫn chưa hoàn tất thủ tục đăng ký hoặc chưa đóng phí duy trì, dẫn đến việc bị loại vì lỗi kỹ thuật dù năng lực thực hiện gói thầu là vượt trội.

Ngoài ra, việc chuẩn bị hồ sơ chứng minh năng lực kinh nghiệm cũng là một điểm yếu của nhà thầu nước ngoài. Các tài liệu như báo cáo tài chính, hợp đồng tương tự được thực hiện tại nước ngoài cần phải được hợp pháp hóa lãnh sự và dịch thuật công chứng đúng quy định. Sự thiếu hụt các tài liệu này hoặc việc cung cấp thông tin không trung thực về năng lực có thể bị coi là hành vi gian lận – một hành vi bị cấm theo Điều 16 và sẽ dẫn đến việc bị cấm thầu dài hạn.

4.3. Quản lý rủi ro và các hành vi bị cấm đối với nhà thầu nước ngoài

Tham gia vào thị trường đấu thầu Việt Nam đồng nghĩa với việc chấp nhận sự giám sát chặt chẽ từ nhiều cơ quan chức năng. Luật Đấu thầu 2023 đã bổ sung và thắt chặt các quy định về hành vi bị cấm để đối phó với những hình thức gian lận ngày càng tinh vi.

Hành vi thông thầu (Bid Rigging) là một rủi ro lớn đối với các nhà thầu nước ngoài khi họ có xu hướng thỏa thuận ngầm với các đối thủ cùng phân khúc để phân chia thị trường hoặc dàn xếp giá dự thầu. Các hành vi như dàn xếp rút hồ sơ dự thầu để một bên trúng thầu hoặc cố ý không cung cấp tài liệu chứng minh năng lực khi được yêu cầu để tạo điều kiện cho bên khác đều bị coi là vi phạm nghiêm trọng.

Một điểm mới đáng chú ý là sự bổ sung các hành vi vi phạm về an toàn, an ninh mạng nhằm can thiệp trái phép vào việc đấu thầu qua mạng. Với việc Việt Nam đặt mục tiêu hầu hết các gói thầu đều thực hiện qua mạng, mọi nỗ lực tấn công hệ thống hoặc làm sai lệch kết quả điện tử sẽ bị truy cứu trách nhiệm hình sự. Các nhà thầu nước ngoài cần đảm bảo rằng bộ phận kỹ thuật của họ tuân thủ các tiêu chuẩn bảo mật của Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia Việt Nam để tránh các rắc rối pháp lý không đáng có.

Kết luận

Việc chuẩn hóa khái niệm và quy trình quản lý đối với nhà thầu nước ngoài và nhà đầu tư nước ngoài là minh chứng rõ nét cho cam kết của Việt Nam trong việc xây dựng một môi trường kinh doanh minh bạch, bình đẳng và phù hợp với các chuẩn mực quốc tế. Dù sự hiện diện của các thực thể này mang lại nguồn vốn lớn, công nghệ tiên tiến và kinh nghiệm quản trị hiện đại, nhưng song hành với đó là những yêu cầu khắt khe về tính tuân thủ pháp luật sở tại, đặc biệt là các quy định về an ninh quốc gia, bảo vệ môi trường và sử dụng lao động. Việc hiểu rõ ranh giới pháp lý giữa hoạt động đầu tư và hoạt động đấu thầu giúp các doanh nghiệp ngoại quốc xác lập lộ trình gia nhập thị trường một cách an toàn và bền vững.

Trong tương lai, khi Việt Nam tiếp tục tham gia sâu rộng vào các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới (như CPTPP hay EVFTA), các quy định về đối xử quốc gia (NT) và đối xử tối huệ quốc (MFN) sẽ ngày càng thắt chặt mối liên kết giữa các thực thể trong và ngoài nước. Tuy nhiên, dù ở bất kỳ vị thế nào, sự thượng tôn pháp luật vẫn luôn là kim chỉ nam để bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho các bên. Nắm vững bản chất pháp lý của nhà thầu và nhà đầu tư nước ngoài không chỉ giúp các cơ quan quản lý thực hiện tốt vai trò giám sát, mà còn giúp các nhà kinh doanh quốc tế tự tin khẳng định vị thế, đóng góp vào sự hưng thịnh của nền kinh tế Việt Nam trên hành trình vươn tầm ra thế giới.

Mọi vướng mắc pháp lý vui lòng liên hệ Luật sư tư vấn pháp luật trực tuyến qua điện thoại gọi: 1900.6162 để được đội ngũ luật sư giàu kinh nghiệm của Công ty luật Minh Khuê tư vấn, giải đáp chi tiết.Chúng tôi rất hân hạnh khi nhận được sự hợp tác của quý khách hàng. Xin chân thành cảm ơn!