Khách hàng: Kính thưa Luật sư Minh Khuê, Luật sư hãy giúp tôi phân tích nguồn pháp luật quốc tế của giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước (ISDS)?
Cảm ơn!
Trả lời:
1. Khái quát chung
Pháp luật quốc tế về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước (ISDS) phát triển nhanh chóng cùng với sự bùng nổ của tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước trong vài thập niên gần đây.
Sự phát triển của quy định về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước (ISDS) trong những năm gần đây đi kèm với sự phổ biến của những điều ước quốc tế về đầu tư. Theo http://investmentpolicyhub.unctad.org/truy cập ngày 02/9/2019, sự thống kê của Hội nghị Liên hợp quốc về thương mại và phát triển (UNCTAD) trên trang Web của Tổ chức này, tính đến tháng 9/2019, trong tổng số 3.301 điều ưốc quốc tế về đầu tư, có 2.913 hiệp định đầu tư song phương (BIT), 388 điều ước quốc tế có quy định về đầu tư, trong đó 2.667 điều ước quốc tế về đầu tư đang có hiệu lực.
Với tính cách là một lĩnh vực quan trọng của pháp luật quốc tế, nguồn của pháp luật quốc tế về ISDS gồm:
- Nguồn cơ bản của pháp luật quốc tế về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước;
- Nguồn bổ trợ của pháp luật quốc tế về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước.
2. Nguồn luật: Điều ước quốc tế đa phương
- Điều ước quốc tế đa phương chuyên biệt về giải quyết tranh chấp giữa nhà đẩu tư nước ngoài và nhà nước
Cho đến nay, điều ước quốc tế đa phương về ISDS chỉ có Công ưóc ICSID. Công ước này không bao gồm các quy phạm nội dung về bảo hộ đầu tư. Công ước ICSID gồm 10 chương, 75 điều quy định về: (i) Thành lập, tổ chức và thẩm quyền của Trung tâm ICSID; (ii) Cơ chế hòa giải, cơ chế trọng tài và thay thế, miễn nhiệm trọng tài viên, hòa giải viên; (iii) Chi phí và địa điểm giải quyết tranh chấp; (iv) Tranh chấp giữa các quốc gia thành viên và điều khoản cuối cùng. Theo Công ước ICSID, Trung tâm ICSID được thành lập để giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nưốc.
Trung tâm ICSID trực thuộc Ngân hàng Thế giới (World Bank - WB), có tư cách pháp nhân đầy đủ của tổ chức quốc tế, bao gồm Hội đồng điều hành, Ban thư ký, úy ban hòa giải và ủy ban trọng tài. Trung tâm ICSID thu phí của các bên tham gia giải quyết tranh chấp và WB chịu trách nhiệm cân đôì chi phí của Trung tâm.
Trung tâm ICSID là một thiết chế được thành lập theo một công ước quốc tế nên có nhiều nét khác biệt so với các trọng tài quy chế khác, đó là:
Thứ nhất, thành viên Công ước ICSID sẽ buộc phải cho thi hành mà không qua thủ tục của pháp luật trong nước với phán quyết của trọng tài ICSID, ngoại trừ phán quyết của trọng tài theo Cơ chế phụ trợ của Công ước này;
Thứ hai, Trung tâm ICSID được hưởng quyền miễn trừ của tổ chức quốc tế; Chủ tịch, thành viên Hội đồng điều hành, các hòa giải viên, trọng tài viên của ủy ban lâm thời được chỉ định trong trường hợp nhận được đơn của một trong hai bên tranh chấp đề nghị hủy bỏ phán quyết trọng tài và nhân viên của Ban Thư ký được hưởng quyền miễn trừ khỏi mọi thủ tục pháp lý liên quan đến các hành vi thực hiện chức năng của họ, trừ trường hợp Trung tâm ICSID từ bỏ quyền miễn trừ này;
Thứ ba, quốc gia thành viên phải đóng góp tài chính cho Trung tâm ICSID nếu nguồn thu của Trung tâm không đủ bù đắp chi phí;
Thú tư, trước hoặc sau khi phê chuẩn Công ước, quốc gia thành viên có quyền thông báo cho Trung tâm ICSID các lĩnh vực và vấn đề mà họ đồng ý hoặc không đồng ý đưa ra giải quyết tại Trung tâm ICSID;
Thứ năm, quốc gia thành viên có quyền cử đại diện tại Hội đồng điều hành, chỉ định thành viên của ủy ban hòa giải và ủy ban trọng tài.
Ngoài ra, các thành viên còn có các quyền khác với tư cách là thành viên của một công ước quốc tế.
Trung tâm ICSID không trực tiếp thực hiện ISDS mà được thông qua hội đồng hòa giải và hội đồng trọng tài được thành lập cho từng tranh chấp cụ thể. Các hội đồng này có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh trực tiếp từ hoạt động đầu tư: (i) Giữa quốc gia thành viên vối công dân của quốc gia thành viên khác; (ii) Giữa quốc gia và nhà đầu tư mà quốc gia đó hoặc quốc gia của nhà đầu tư đã là thành viên của Công ước ICSID. Cùng vối đó, Trung tâm ICSID hiện có hai bộ quy tắc trọng tài: (1) Quy tắc trọng tài áp dụng cho tranh chấp giữa một quốc gia thành viên ICSID và công dân của một quốc gia thành viên khác và (2) Quy tắc trọng tài theo Cơ chế phụ trợ của ICSID áp dụng trong các tranh chấp giữa một quốc gia và một công dân nước ngoài mà chỉ có một quổic gia (nhà nước nhận đầu tư hoặc quốc gia của nhà đầu tư là thành viên ICSID).
Để đưa vụ việc tranh chấp ra giải quyết tại Trung tâm ICSID, quốc gia nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài phải có thỏa thuận bằng văn bản theo một trong ba cách thức: (1) Quốc gia và nhà đầu tư nước ngoài thỏa thuận về việc đưa vụ việc ISDS cụ thể ra giải quyết tại Trung tâm ICSID; (2) Quốc gia cho phép nhà đầu tư nước ngoài sử dụng trung tâm ICSID để giải quyết tranh chấp vối nhà nưóc trong điều ưốc quốc tế về đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài chấp nhận quyền này bằng việc khởi kiện ra trung tâm ICSID; (3) Pháp luật quốc gia thành viên Công ước có quy định cho phép nhà đầu tư nước ngoài sử dụng trung tâm ICSID để giải quyết tranh chấp với nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài viện dẫn quyền này để khởi kiện. Trung tâm ICSID có hai phương thức ISDS bằng trọng tài và hòa giải có giá trị pháp lý như nhau.
Đốì với quy trình trọng tài, vụ việc ISDS sẽ chính thức được khỏi động khi đơn yêu cầu tiến hành thủ tục trọng tài của nguyên đơn được đệ trình đến Tổng thư ký ICSID. Khi nộp đơn, nguyên đơn phải đặt cọc 25.000 USD. Ngay sau khi Tổng thư ký ICSID đăng ký văn bản đề nghị trọng tài, trọng tài viên duy nhất hoặc hội đồng trọng tài gồm số’ lẻ trọng tài viên do các bên thỏa thuận sẽ được thành lập. Trưòng hợp không đạt thỏa thuận về số lượng và cách thức bổ nhiệm trọng tài viên, thì áp dụng quy trình thành lập hội đồng trọng tài gồm 3 trọng tài viên, theo nguyên tắc mỗi bên chọn 01 trọng tài viên và trọng tài viên thứ ba là Chủ tịch hội đồng trọng tài do hai bên thỏa thuận chỉ định (hoặc yêu cầu hai trọng tài viên đã được chọn chỉ định). Trường hợp hội đồng trọng tài không được thành lập trong vòng 90 ngày, các bên tranh chấp sẽ yêu cầu Chủ tịch Hội đồng điều hành của Trung tâm ICSID chỉ định các trọng tài viên còn thiếu.
Quy trình tố tụng trọng tài gồm giai đoạn tranh luận bằng văn bản và giai đoạn tranh tụng tại trọng tài. Giai đoạn tranh luận bằng văn bản gồm việc nguyên đơn đưa đơn khởi kiện (Statement of Claim) và bị đơn nộp bản tự bảo vệ (Statement of Defence). Sau đó có trao đổi lập luận bằng văn bản với việc nguyên đơn đưa bản trả lời (Reply) và bị đơn đưa ra bản kháng biện (Rejoinder). Giai đoạn tranh tụng tại trọng tài được thực hiện ở phiên xét xử của trọng tài. Trong trường hợp bị đơn phản đối thẩm quyền của trọng tài, việc giải quyết các vấn đề về nội dung sẽ tạm dừng. Tuy nhiên, phản đối thẩm quyền trọng tài phải đưa ra trưổc khi hết thời hạn nộp bản tự bảo vệ. Sau đó, nếu trọng tài xác định vụ việc thuộc thẩm quyền của trọng tài, việc xem xét về nội dung vụ kiện mới tiếp tục được tiến hành. Phán quyết của trọng tài bằng văn bản và có chữ ký của tất cả các thành viên của hội đồng trọng tài.
Đối với thủ tục hòa giải, nguyên đơn cũng phải gửi đề nghị hòa giải bằng văn bản đến Tổng thư ký ICSID và đặt cọc 25.000 USD. Ngay sau khi đề nghị hòa giải được đăng ký, ủy ban hòa giải gồm một hòa giải viên hoặc một số lẻ hòa giải viên được thành lập theo thỏa thuận của các bên tranh chấp. Trường hợp các bên không thỏa thuận được số lượng và cách thức chọn hòa giải viên, ủy ban hòa giải sẽ gồm 03 hòa giải viên, theo cách thức mỗi bên chọn 01 hòa giải viên và hòa giải viên thứ ba là Chủ tịch ủy ban hòa giải sẽ do các bên tranh chấp thỏa thuận chỉ định. Trong vòng 90 ngày (hoặc thời hạn khác do các bên tranh chấp thỏa thuận) kể từ khi Tổng thư ký ICSID gửi thông báo về việc đăng ký đề nghị hòa giải mà ủy ban hòa giải không thành lập được, Chủ tịch Hội đồng điều hành của Trung tâm ICSID sẽ chỉ định các hòa giải viên còn khuyết, ủy ban hòa giải cũng xem xét về thẩm quyền giải quyết vụ việc tranh chấp của ủy ban hòa giải ngay khi tiến hành thủ tục hòa giải hoặc trong quá trình xem xét nội dung vụ việc, nếu nguyên đơn phản đối thẩm quyền của ủy ban. ủy ban hòa giải có trách niệm làm rõ các vấn đề tranh chấp và nỗ lực để các bên đạt được thỏa thuận có thể chấp nhận được cho cả hai bên. Trường hợp hòa giải thành, ủy ban hòa giải lập báo cáo để ghi nhận việc này. Tại bất cứ giai đoạn nào của hòa giải, nếu thấy không có khả năng đạt thỏa thuận giữa các bên, úy ban hòa giải có thể cho ngưng việc hòa giải và lập báo cáo ghi nhận hòa giải không thành. Với trương hợp một bên tranh chấp không tham dự hòa giải hoặc không thực hiện thủ tục hòa giải, ủy ban hòa giải cũng ngừng hòa giải và lập báo cáo ghi nhận.
Quy trình hủy phán quyết được thực hiện bỏi một hội đồng trọng tài thứ hai gồm 03 trọng tài viên do Chủ tịch Hội đồng điều hành của Trung tâm ICSID chỉ định từ các ủy viên của ủy ban trọng tài. Các trọng tài viên này không cùng quốc tịch, không là công dân của một bên tranh chấp và chưa tham gia giải quyết vụ việc đó. Phán quyết cuối cùng của Trọng tài ICSID sẽ được các thành viên của Công ưốc ICSID công nhận và cho thi hành như phán quyết cuốỉ cùng của tòa án nước mình.
Cho đến nay, Trung tâm ICSID vẫn được đánh giá là một cơ chế hiệu quả nhất trong việc thực hiện ISDS. Tỷ lệ sử dụng các loại hình trọng tài theo thôhg kê của UNCTAD là trọng tài ICSID xét xử 62% các vụ kiện, UNCITRAL (ủy ban Liên hợp quốc về luật thương mại quốc tế): 28%, scc (Viện trọng tài của Phòng Thương mại Stockholm): 5%; các loại hình trọng tài còn lại chiếm 5% Theo UNCTAD, IIA Issues Note on Recent Developments in Investor- State Dispute Settlement in 2014, 2015, p. 9, và https://icsid.worldbank.org/en/Pages/about/Database-of-Member- States.aspx, truy cập ngày 19/3/2019, sự thống kê dựa trên trang Web của Trung tâm ICSID, tính đến ngày 19/3/2019, có 162 quốc gia là thành viên Công ước ICSID.
Đồng thời, theo https://investmentpohcyhub.unctad.org/ISDS/FnterByRulesAndInstitution, truy cập ngày 19/3/2019, cũng đến ngày này, số vụ việc được giải quyết tại Trung tâm ICSID là 594, liên quan đến sử dụng Quy tắc trọng tài ICSID (bao gồm cả Quy tắc phụ trợ) là 568 vụ việc.
- Điều ước thương mại, đầu tư đa phương có quy định cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước
Hiệp định đầu tư đa phương theo ngành và khu vực có các nội dung về đầu tư nước ngoài cũng là nguồn của pháp luật quốc tế về ISDS, ví dụ: Hiệp ước về Hiến chương năng lượng châu Âu (The Energy Charter Treaty) năm 1995, có hiệu lực năm 1998 không chỉ điều chỉnh về đầu tư mà còn bao gồm nhiều lĩnh vực như thương mại, quá cảnh, năng lượng kèm theo các thủ tục về giải quyết tranh chấp và nội dung về đầu tư trong hiệp định này tương tự các BIT. Bên cạnh đó, các hiệp định khu vực về đầu tư như Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN năm 2009 (ACIA) cũng là nguồn quan trọng của pháp luật quốc tế về ISDS.
Ngoài ra, các hiệp định thương mại tự do (FTA), hiệp định đối tác kinh tế (EPA) đa phương cũng đang ngày càng trở nên quan trọng với tính cách là nguồn của pháp luật quốc tế về ISDS, ví dụ: Hiệp định thành lập Khu vực thương mại tự do giữa ASEAN, Ôxtrâylia và Niu Dilân năm 2009 (ASEAN- Australia-New Zealand Free Trade Agreement - AANZFTA), Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ (North American Free Trade Agreement - NAFTA), CETA hay CPTPP. Những điều ước quốc tế này có riêng một chương về đầu tư mang nhiều nội dung đổi mới so với các hiệp định đầu tư truyền thông.
3. Điều ước quốc tế song phương; nguyên tắc chung pháp luật quốc tế và tập quán quốc tế
a. Điều ước quốc tế song phương có quy định cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước
Trong các điều ước quốc tế song phương, hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương (BIT) là nguồn phổ biến nhất của pháp luật quốc tế về ISDS. Các hiệp định này đưa ra những quy định liên quan đến ISDS. Các BIT truyền thống thường có ít điều khoản. Tuy nhiên, những BIT hiện đại có phạm vi điều chỉnh và kết cấu phức tạp hơn rất nhiều. Cùng với BIT, có một số hiệp định thương mại, FTA song phương cũng quy định ISDS, ví dụ: Các hiệp định thương mại song phương được ký giữa Hoa Kỳ và quốc gia khác hay một số FTA song phương đã được ký giữa các quốc gia, trong đó có Việt Nam. Theo https://investmentpolicyhub.unetad.org/Publications/Details/1186, truy cập ngày 02/9/2019, sự thống kê của UNCTAD, tính đến tháng 9/2019 có 2.913 BIT trong tổng số 3.301 điều ước quốc tế về đầu tư.
b. Những nguyên tắc chung của pháp luật quốc tế và tập quán quốc tế
Những nguyên tắc chung của pháp luật quốc tế được các quốc gia văn minh thừa nhận đang là nguồn không thể thiếu của pháp luật quốc tế về ISDS. Các nguyên tắc này ngày càng quan trọng trong bổi cảnh phát triển của pháp luật đầu tư quốc tế, đặc biệt là vai trò của nó trong khắc phục khoảng trông của điều ước quốc tế và giải thích các thuật ngữ và từ ngữ cụ thể. Các nguyên tắc chung thường được trọng tài quốc tế sử dụng gồm: nguyên tắc thiện chí; nguyên tắc nemo auditur propriam turpitudinem allegans (hai bên có lỗi, không ai có thể khôi phục - nguyên tắc này nhằm ngăn cản cơ quan tài phán can thiệp vào một tranh chấp liên quan đến một giao dịch bất hợp pháp); nguyên tắc estoppel (một quốc gia không có quyền nói hoặc hành động ngược lại với những gì mình đã nói hoặc hành động trưốc đó), ví dụ: Vụ Chevron và Êcuađo, vụ Grynberg và Grenada; nguyên tắc onus probandi (nghĩa vụ chứng minh), ví dụ: Vụ Alpha và Ucraina và nguyên tắc về quyền được xét xử, ví dụ: Vụ Frapport và Philíppin...
Liên quan đến tập quán quốc tế, điểm b khoản 1 Điều 38 Quy chế Tòa án công lý quốc tế quy định Tòa án công lý quốc tế (International Court of Justice - ICJ) sẽ áp dụng các tập quán quốc tế với tính cách là những chứng cứ thực tiễn chung, được thừa nhận như những quy phạm pháp luật. Như vậy, theo Quy chế này, những quy tắc tập quán quốc tế được hình thành trong thực tiễn như những quy tắc xử sự được thừa nhận, áp dụng rộng rãi trong quan hệ giữa các chủ thể của pháp luật quốc tế sẽ là nguồn của pháp luật quốc tế. Trong ISDS, tập quán quốc tế là một loại nguồn pháp luật quan trọng được áp dụng, ví dụ: Các quy tắc về xác định trách nhiệm của nhà nước, tưốc quyền sở hữu và bồi thường thiệt hại, từ chôì công lý, quốc tịch nhà đầu tư.
4. Nguồn bổ trợ của pháp luật quốc tế
Nguồn bổ trợ của pháp luật quốc tế về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước được sử dụng trong trường hợp liên quan đến một vụ việc, một tình huốhg thực tế không có nguồn cơ bản hoặc nguồn cơ bản không thực sự rõ ràng. Theo đó, nguồn bổ trợ của pháp luật quốc tế về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước gồm tuyên bố- đơn phương của các quốc gia, án lệ quốc tế và học thuyết pháp lý.
ICJ thừa nhận tuyên bố đơn phương của quốc gia sẽ ràng buộc nghĩa vụ quốc tế của quốc gia đó nếu tình tiết và lời ván của tuyên bố khiến người nhận được tuyên bô' có quyền dựa vào đó mà hành động. Năm 2006, ủy ban luật quốc tế của Liên hợp quốc đã đưa ra Quy tắc hướng dẫn áp dụng đôì với tuyên bô' đơn phương của quốc gia có khả năng tạo thành nghĩa vụ quốc tế (Guiding Principles applicable to unilateral declarations of States capable of creating legal obligations, with commentaries thereto) tại phiên họp lần thứ 58 tại Niu Oóc, Hoa Kỳ. Bên cạnh đó, Điều 38 (điểm d khoản 1) Quy tắc này cũng quy định án lệ và học thuyết của các chuyên gia có chuyên môn cao nhất về luật quốc tế ở các quốc gia khác nhau được coi là phương tiện để xác định quy phạm pháp luật.
Đối với án lệ quốc tế, mặc dù trong xét xử, trọng tài không bị ràng buộc bỏi phán quyết trước đó, nhưng các hội đồng trọng tài quốc tế thường xem xét và tham khảo các phán quyết trước đó để phục vụ cho việc giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước.
Liên quan đến các học thuyết pháp lý được thừa nhận rộng rãi ở tầm quốc tế, trong thực tiễn xét xử, thường xuyên được các hội đồng trọng tài quốc tế trích dẫn, lập luận để đưa ra các phán quyết của mình.
5. Vai trò của giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế
ISDS là một trong những bảo đảm quan trọng nhất của quốc gia nhận đầu tư đưa ra đốì với các nhà đầu tư nước ngoài. Do đó, bất cứ một quốc gia nào muôn thu hút đầu tư nưốc ngoài cũng phải đưa ra cam kết về ISDS trong điều ưốc quốc tế về đầu tư mà mình là thành viên cũng như tại pháp luật của quốc gia đó. ISDS được quốc gia đưa ra càng tạo thuận lợi cho nhà đầu tư nước ngoài sẽ càng hấp dẫn đầu tư nước ngoài. Bên cạnh đó, ISDS cũng là “công cụ răn đe” các cơ quan nhà nước của quốc gia nhận đầu tư để cẩn trọng hơn trong việc thực hiện các hành vi quản lý đôì với đầu tư nước ngoài; đồng thời, thúc đẩy quốc gia nhận đầu tư hoàn thiện pháp luật và cải thiện thực thi pháp luật đầu tư nhằm phòng ngừa ISDS. Như vậy, mặt tích cực của ISDS là làm lành mạnh hóa môi trường đầu tư nưốc ngoài của mỗi quốc gia nói riêng và môi trường đầu tư quốc tế nói chung.
Tuy vậy, ISDS cũng có những mặt trái nhất định, với việc tốn kém, kéo dài của giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài tại trọng tài quốc tế đang là một khó khán, bất lợi cho các quốc gia đang và chậm phát triển cũng như nhà đầu tư nước ngoài nhỏ lẻ, gây tâm lý muốn từ bỏ cơ chế ISDS của một số quốc gia, nhưng những hạn chế này không làm lu mờ vai trò của ISDS trong sự phát triển của đầu tư quốc tế.
Trân trọng!
